目前，越來越多的企業利用互聯網進行推廣與宣傳，其中，一些企業試圖貼個名牌“標簽”，以抓住更多“眼球”。那么這種將他人商標設為搜索關鍵詞有什么后果呢，下面開心財稅小編就來給大家講講吧。
在百度搜索欄內輸入“金夫人”，前三個鏈接分別顯示“金夫人GOLDEN LADY及圖”商標權人J公司官網及該公司相關資訊，下方隨之出現的卻是“南京婚紗攝影領軍品牌M公司”字樣的“推廣信息”。為此，J公司以M公司與百度公司共同侵害其商標權及構成虛假宣傳為由訴至法院，類似案例并不鮮見。
那么，這種將他人商標設定為搜索關鍵詞的“搭便車”行為是否構成商標侵權呢？ 判斷的關鍵在于該行為是否構成“商標性使用”。《商標法》第48條規定，商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。 目前，盡管存在例外（例如，文首“金夫人”案一審判決），司法實務中比較普遍的觀點認為將他人商標設定為搜索關鍵詞的行為不屬于商標性使用。究其理由，“是否將商標作為標識向公眾展示以區分商品或服務來源是判斷是否構成商標法意義上的使用行為的關鍵”（引自(2017)蘇民申2676號判決）。例如，“金夫人”案二審判決指出，“B公司在搜索引擎中將‘金夫人’設置為關鍵詞，但其官網未將該商標作為商業標識向用戶展示，也無相關字樣，普通網絡用戶依其認知能力完全能夠識別兩者之間的不同……不屬于商標性使用”。又如，長沙中院在(2019)湘01民初210號判決認定，在網絡關鍵詞的搜索中，“近衛軍”非單獨顯著性地使用，不能認為起到了識別商品來源的作用，非商標法意義上的商標使用，故不構成商標侵權。因此，一般情況下，單純將他人商標設定為搜索關鍵詞的“搭便車”行為不構成商標侵權。但是，若相關推廣鏈接的標題、內容，特別是打開鏈接后的網站內容中亦將他人商標作為商業標識顯示，足以表明相關產品或服務的來源，易于造成相關公眾混淆誤認的，則通常被認定為商標侵權。
同時，將他人商標設定為搜索關鍵詞還存在另一個更大的風險，即在絕大部分情況下，可能被認定為不正當競爭行為。例如，在前述“近衛軍”案件中，長沙中院認為，盡管被告的行為不構成侵害商標權，但其“作為同業競爭者，在使用‘近衛軍’作為搜索關鍵詞進行市場開拓時，應當考慮到可能產生的商業侵權風險，其行為客觀上會導致原告目標客戶的減少，可能造成原告涉案注冊商標的顯著性降低……應當承擔相應的責任”。又如，（2016）浙01民終5964號判決認定，“被告設置關鍵詞的行為客觀上會增加其網站的點擊量，亦極可能影響到客戶的后續選擇，給其帶來潛在的商業交易機會，間接或直接取得商業利益并攫取了原告的部分合法商業利益，構成不正當競爭”。 綜上，對于企業而言，實務中應當注意以下問題，以避免相關法律風險： 一方面，在設置其網站關鍵詞時，盡到同行業競爭者合理的注意義務，事先檢索擬使用的關鍵詞是否已被同行企業注冊商標。若需設置與注冊商標近似的詞作為搜索關鍵詞，則應注意避免在推廣鏈接的標題、內容以及鏈接打開的網站中使用與注冊商標相同或近似的商業標識，以明確區分商品或服務來源，避免造成消費者的混淆或誤認。 另一方面，若發現同業競爭者將自身已注冊商標進行商業性使用，建議及時收集、固定證據，并根據需要采取相應的措施，如進行工商舉報或提起訴訟，以維護自身合法權益。