由于日語(yǔ)不是世界通用語(yǔ)言，大多數(shù)國(guó)內(nèi)消費(fèi)者對(duì)日文基本不具備識(shí)別能力，我國(guó)目前對(duì)日文商標(biāo)審查的基本原則為：不考慮日文商標(biāo)的具體含義，將日文商標(biāo)當(dāng)做圖形進(jìn)行審查，僅從商標(biāo)的外形上判斷商標(biāo)近似情況。在本文中，筆者將結(jié)合審查實(shí)例，從不同角度對(duì)日文商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行剖析。
一、日文商標(biāo)的顯著性審查
在我國(guó)的商標(biāo)審查中，對(duì)漢字、能用英文表達(dá)的文字以外的其他文字，采用的是維也納圖形分類，要素共有三個(gè)：28.3日本文字;28.17古文字、象形文字、變形漢字;28.19其他文字。由于審查時(shí)不考慮日文的含義，因而導(dǎo)致許多本身含義沒有顯著性的日文商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)。例如：第24981952號(hào)商標(biāo)，中文含義為“彈力保濕肌膚面膜”，指定使用在第3類化妝品等商品上。該商標(biāo)已于2018年6月28日獲準(zhǔn)注冊(cè)。
一般情況下，對(duì)日文商標(biāo)不會(huì)以“缺乏顯著性”為由駁回。但有一種例外情況，筆者是支持的。例如：商標(biāo)。即使消費(fèi)者不明白日文含義，從商標(biāo)的表現(xiàn)形式上看，也很容易理解是企業(yè)的全稱。對(duì)該商標(biāo)應(yīng)遵循最新審查標(biāo)準(zhǔn)，即商標(biāo)圖樣僅由申請(qǐng)人企業(yè)全稱組成的，以“缺乏顯著性”為由駁回。
二、含有漢字的日文商標(biāo)的近似判定
眾所周知，日文中經(jīng)常能見到漢字的影子。在商標(biāo)審查中，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)有別于其他外文文字的審查標(biāo)準(zhǔn)和慣例。一般情況下，日文商標(biāo)中若有漢字或者與漢字高度近似的字，該部分適用漢字商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)，其余日文部分適用圖形商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)。下面通過幾個(gè)案例探討此類問題。
案例1：第27245821號(hào)商標(biāo)，對(duì)于完全不懂日文的消費(fèi)者，該商標(biāo)一般會(huì)被認(rèn)讀為“黑澤明”。在商標(biāo)審查中，會(huì)單獨(dú)立漢字分卡“黑澤明”，并按照漢字的審查規(guī)則檢索，引證近似商標(biāo)“黑澤明”“黑則明”。
案例2：第20488041號(hào)商標(biāo)，該商標(biāo)中第一個(gè)字與漢字“灌”完全相同，第二個(gè)字與漢字“縣”字形相近。該件商標(biāo)引證件為：、、。從商標(biāo)審查的角度分析，為完全依照審查標(biāo)準(zhǔn)引證漢字部分“灌”，、為審查員主觀認(rèn)為第二個(gè)字與漢字“縣”形態(tài)相似，并按照漢字“灌縣”的審查規(guī)則引證。
案例3：第26848185號(hào)商標(biāo) ，該商標(biāo)中第一個(gè)字與漢字“飲”的繁體字完全相同，其余文字部分為日語(yǔ)假名。該商標(biāo)引證件為：、 。該件商標(biāo)與兩引證件中文認(rèn)讀部分均為“飲”，引證雖完全符合審查規(guī)則，但是筆者認(rèn)為過于死板，況且，兩個(gè)引證件在類似商品上均獲得注冊(cè)。然而，本件商標(biāo)在商標(biāo)復(fù)審環(huán)節(jié)仍未得到支持。該類型的商標(biāo)，如何把握其審查標(biāo)準(zhǔn)，有待進(jìn)一步探討。
三、以不規(guī)范漢字為由駁回的日文漢字
新修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，明確將“商標(biāo)含有不規(guī)范漢字”的情形列入《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)所禁止注冊(cè)及使用的范疇。日文漢字本身屬于外國(guó)文字，但因其字形與漢字極其相似，在某些特定情況下，容易導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)漢字的錯(cuò)誤認(rèn)讀，因此也有對(duì)日文商標(biāo)以“漢字不規(guī)范使用”為由駁回的情形。
有些日文漢字，字形與漢字僅有細(xì)微差別，一般消費(fèi)者很難區(qū)分，若商標(biāo)的其他部分為漢字，很容易造成消費(fèi)者對(duì)漢字的錯(cuò)誤認(rèn)讀。當(dāng)日文商標(biāo)足以混淆國(guó)內(nèi)消費(fèi)者對(duì)漢字的認(rèn)知時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以駁回。
比如：
左邊為漢字，右邊為日文漢字，日文漢字的“春”右邊一捺要接到第二橫上，日文漢字的“黑”上邊是個(gè)“田”字，日文漢字的“真”中間的“目”沒有和下邊一橫連著，日文漢字的“骨”的上邊的小口是朝右的。
對(duì)于“漢字不規(guī)范使用”在日文商標(biāo)中的適用，筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合商標(biāo)整體的表現(xiàn)形式考慮。若一般消費(fèi)者認(rèn)讀為日文商標(biāo)，則不會(huì)造成對(duì)漢字的混淆和誤認(rèn)。若商標(biāo)整體表現(xiàn)形式易使消費(fèi)者認(rèn)為是中文商標(biāo)的，則可適用《商標(biāo)法》第十條第一款第(八)項(xiàng)駁回其申請(qǐng)。下面舉例說(shuō)明。
案例一：第37297161號(hào)商標(biāo)，該件商標(biāo)的駁回理由為“該商標(biāo)中第一個(gè)漢字‘昊’為不規(guī)范寫法，作為商標(biāo)使用在所報(bào)商品上，容易混淆人們特別是中小學(xué)生對(duì)漢字的認(rèn)知，產(chǎn)生不良的社會(huì)影響”。即便兩個(gè)字都可以從日文中找到，但此種形式已足以“混淆人們特別是中小學(xué)生對(duì)漢字的認(rèn)知”，商標(biāo)被駁回也是必然的。況且，該件商標(biāo)的商標(biāo)說(shuō)明為“商標(biāo)中文為昊加”。
案例二：再以前述商標(biāo)為例，該商標(biāo)中第二個(gè)字為“澤”的繁體字，第三個(gè)字為標(biāo)準(zhǔn)漢字“明”，即便三個(gè)字均為日文寫法，依然會(huì)使消費(fèi)者誤認(rèn)為是中文商標(biāo)，第一個(gè)字誤認(rèn)為漢字“黑”的繁體字。雖然該商標(biāo)是以與在先商標(biāo)近似為由駁回的，筆者認(rèn)為，該件商標(biāo)完全構(gòu)成對(duì)漢字的不規(guī)范使用。
同樣的字，若與其他不易認(rèn)讀為漢字的日文組合，一般消費(fèi)者不會(huì)誤認(rèn)為是漢字，則不以“漢字不規(guī)范使用”為由駁回。例如：。
案例三： ，以一般消費(fèi)的角度看，該商標(biāo)會(huì)被認(rèn)讀為日文商標(biāo)，其中有兩個(gè)字與漢字字形相似。因此，不至于導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)漢字“真”寫法的混淆誤認(rèn)。若商標(biāo)圖樣為，筆者則支持駁回。
四、以“功能特點(diǎn)誤認(rèn)”為由駁回的日文漢字
若日文商標(biāo)中可認(rèn)讀為漢字的部分，違反《商標(biāo)法》第十條第一款第(七)項(xiàng)規(guī)定，商標(biāo)將會(huì)被駁回。這種情況在第5類、第10類商品上比較常見。第5類商標(biāo)的審查規(guī)則中有：商標(biāo)中含有有關(guān)藥理學(xué)、解剖學(xué)、生理學(xué)、病理學(xué)或治療學(xué)等詞匯(如：心、肝、脾、肺、腎、胃、頭、腦、手、足、膚、口、喉、感、熱、咳、喘、痔等)或人體部位的圖示的，即使有其他顯著部分，亦應(yīng)駁回。
如：
使用在第5類人用藥、消毒劑等商品上，易使消費(fèi)者對(duì)商品的功能、用途等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)。
綜上，一般情況日文商標(biāo)具有顯著性，可認(rèn)讀為漢字的部分適用漢字審查規(guī)則，其他部分適用圖形審查規(guī)則。