隨著市場經濟的發(fā)展，物資的不斷豐富，我國的消費品市場正逐漸從供不應求商品為王的時代，到供需相當的渠道為王時代，再到供大于求的品牌時代，現代商品對人們的價值也不再僅是使用價值和交換價值，還有符號價值，品牌在消費者的購物決策過程中占據著越來越重要的地位。同樣，品牌的不斷增多和發(fā)展壯大也導致了非傳統(tǒng)商標的出現。非傳統(tǒng)商標的使用和表現形式產生了變化。我國對傳統(tǒng)商標加以保護的同時也對非傳統(tǒng)商標加以保護，維護品牌的合法權益。
非傳統(tǒng)商標的特點
隨著技術的進步和競爭的日趨激烈，人們的感官體驗越來越豐富，商標的使用和表現形式正悄然發(fā)生著變化，普通消費對商標的認識也在逐漸改變。除了過去常見的文字、圖形、數字等可視性平面商標以外，還出現了立體商標、聲音商標等商標類型，稱作新型商標，也叫非傳統(tǒng)商標。與傳統(tǒng)商標相比，非傳統(tǒng)商標主要有以下不同：
一是接收感官的不同。非傳統(tǒng)商標主要是可視性商標，而部分非傳統(tǒng)商標通過調動更多的感官功能，來接收商品信息。如氣味商標、嗅覺商標、觸覺商標。
二是使用方式上的不同。部分非傳統(tǒng)商標主要是通過改變原有商標要素的表現方式，達到新的變化。如以前顏色用于普通圖形商標中作為彩色商標使用，而本案中的“紅鞋底”商標通過在限定位置使用某種特定顏色達到了不一樣的商標效果，顏色從修飾圖形商標的配角變成了主角。
三是展示載體的不同。隨著科技的發(fā)展進步，很多原本只能在紙面上展示的商標，通過新的載體呈現，如動態(tài)商標等。
四是商標內容的不同。隨著商家的日益精細化運作，商業(yè)模式的創(chuàng)新，很多人們習以為常的事物或詞匯經過長期使用，也達到了區(qū)分商品和服務來源的功能，如商業(yè)外觀、建筑裝潢、社交媒體中的#字標簽(hashtag mark)等。
非傳統(tǒng)商標拓寬了人們對商標樣態(tài)的認識，商標不再僅限于所謂的logo。此外，傳統(tǒng)商標大多都具有內在顯著性，只要申請注冊成功就可以得到獲得保護，成本極低;而現在很多非傳統(tǒng)商標都缺乏內在顯著性，需要企業(yè)投入大量的時間、金錢成本以獲得后天顯著性，筆者個人感覺，對這類商標的保護還蘊含著保護商標權人后天投入的意味，從這個意義上，商標與其他智力財產權有某些類似，鼓勵創(chuàng)新，保護創(chuàng)新。
非傳統(tǒng)商標的國際保護
對于非傳統(tǒng)商標的保護，目前TRIPS協議規(guī)定任何標志或標志的組合，只要能區(qū)別商品或服務來源，就可以獲得保護。《關于商標法的新加坡條約》中明確規(guī)定非傳統(tǒng)商標可以申請注冊并受到法律保護?！缎录悠聴l約實施細則》更是把可以注冊保護的非傳統(tǒng)商標的類型具體化。有些國家和地區(qū)對非傳統(tǒng)商標的注冊和保護采取了全面包容的態(tài)度，立法較為開放，只需要滿足特定的注冊程序和實質要件即可獲得注冊，如美國、澳大利亞、新西蘭、新加坡、日本等國;有些國家則采取較為保守的態(tài)度，僅對部分非傳統(tǒng)商標通過法律封閉式列舉的方式，有限地承認幾種特定商標類型。
缺乏顯著性的商標之所以難以獲得注冊，在于其內涵極廣，很容易達到壟斷的效果，商標法又需要把握好市場的競爭性平衡，既要保護商標權人的利益，防止消費者混淆誤認，又要防止造成市場壟斷，維護其他競爭者的自由競爭權利。因此，各國對非傳統(tǒng)商標的保護也是慎之又慎。如日本在前兩年通過修法對非傳統(tǒng)商標做了具體列舉，但目前通過注冊的非傳統(tǒng)商標也不是很多。
我國對非傳統(tǒng)商標的保護
我國現行《商標法》第八條規(guī)定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！痹摋l對非傳統(tǒng)商標的保護類型和范圍不夠明確，存在一定爭議。
從立法的角度，該條規(guī)定采取的列舉保護的方式。然就其中“等”字的理解，目前主要存在兩種觀點，一種觀點認為“等”字是對前面列舉元素的總結，本條屬于窮盡式列舉。從商標法上次修訂時最終刪除了修正案草案中規(guī)定的單一顏色商標可見一斑。第二種觀點認為，在立法法上，“等”字通常表示非窮盡式列舉。
從司法的角度，目前的在先案例也存在分歧。在阿迪達斯“三道杠”案中，法官認為在我國可注冊的商標應以第八條列中列舉的為限。而在“紅底鞋”商標案中，二審法院最終認為雖然該案所涉標志構成要素不屬于商標法第八條中明確列舉的內容，但其并未被商標法明確排除在可以作為商標注冊的標志之外。
從行政的角度，在我國申請文字、圖形、字母、數字形式以外的商標，在填寫《商標注冊申請書》時，需要在“商標申請聲明”欄中對商標的類型進行選擇。除了三維標志、顏色組合商標、聲音商標外的非傳統(tǒng)商標，很可能因不滿足商標申請的形式要件，被不予受理，或者被當作其他傳統(tǒng)商標。如PUMA SE公司申請的國際領土延伸至我國受保護的第426712號的商標，似為位置商標，卻又好似圖形商標。
綜上，我國對非傳統(tǒng)商標保護其實仍然采取較為保守的態(tài)度，對于未列舉的非傳統(tǒng)商標的如何保護尚不明確。
結語
綜上認為，應當對非傳統(tǒng)商標采取更開放的保護。一個國家對非傳統(tǒng)商標注冊保護的態(tài)度和保護范圍與該國的經濟發(fā)展水平相關。經濟越發(fā)達，對商標類型的接受程度越大?？v觀世界其他國家，對于非傳統(tǒng)商標持開放性保護態(tài)度的國家多為較發(fā)達國家。在世界局勢日趨復雜的今天，在知識產權保護日漸成為國與國競爭利器的今天，我們應該對商標的保護擁有更多的主動權。隨著我們從中國制造向中國創(chuàng)造的轉型，商標的創(chuàng)新性運用和保護也是市場競爭的重要一環(huán)。通過保護企業(yè)在商業(yè)競爭和模式創(chuàng)新等方面的智力和各方面資源的投入，有助于保護企業(yè)的創(chuàng)新積極性，也有助于與國際的接軌。期待在新一輪的商標法修訂中，對非傳統(tǒng)商標的保護有進一步的突破，在法律中對非傳統(tǒng)商標類型予以開放性規(guī)定，給更多的非傳統(tǒng)商標留下保護的可能性，并對具體的注冊要件作出更詳細規(guī)定。