商標法第44條第一款中的“不正當手段”與第32條中的“不正當手段”雖然在文字上完全相同，但其實二者的含義是不同的。這篇評論我們將集中討論第44條中“不正當手段”的確切含義。
首先，我們來看看商標法第44條第一款的文本。該款對于我們正確理解“不正當手段”的含義提供了兩條重要線索，分述如下。其一，該規定規定的商標有兩種不同情形：一是違反商標法第10條、第11條和第12條規定的，二是以欺騙或者其他不正當手段取得注冊。第44條第一款以“或者”將這兩種情形并列，說明這兩種情形具有相同或類似的性質。我們知道，商標法第10條、第11條和第12條都屬于駁回或無效的絕對事由，通常與私人之間的權益紛爭無關。
照此推論，“以欺騙或者其他不正當手段”取得注冊也應與私人之間的權益紛爭無關。事實上，第44條與第45條的分界線就在這里。其二，“以欺騙或者其他不正當手段”一語的含義是“以包括欺騙在內的不正當手段”，表明“不正當手段”包括“欺騙”和“其他”兩類。在第44條的語境中，欺騙的對象顯然只能是商標局，注冊人所采取的其他不正當手段也應當以商標局為對象。也就是說，“欺騙或者其他不正當手段”所涉及的是注冊人與商標局（及其工作人員）之間的關系，而不是申請人或注冊人與其他人之間的關系。
商標法第44條第一款的立法歷史
如果說第44條第一款的文本給我們的更多是“暗示”，那么這一款的立法歷史則可以清楚地告訴我們，每一次修改所要解決的問題到底是什么。與今天的第44條類似的規定最早出現在1993年第一次修改后的商標法第27條中。該條把注冊商標爭議的情形分為兩種不同情形：第一種情形是“違反本法第八條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”，第二種情形是“除前款規定的情形外，對已經注冊的商標有爭議的”。到2001年商標法第二次修改時，原第27條變成了第41條，第一種情形中援引的法條有適應性調整，“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”保持未變，第二種情形進一步區分為兩種情形，形成了第41條第二款和第三款。到2013年商標法第三次修改，原第41條被拆分為兩條：第44條與第45條，但實質內容基本未變，第44條第一款中“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”原封不動地保留下來了。第1993年商標法第27條到2001年商標法第41條再到2013年第44條，似乎看不出有多少實質性變化，對于我們今天來探討第44條第一款中“其他不正當手段”的含義好像也沒有多大幫助。
事實當然并非如此，這只是我們沒有找到正確的觀察角度的結果。當我們把目光投向與1993年商標法“配套”的商標法實施細則第25條并將其置于商標法的后續修改進程中，所有的問題都非常清楚。
1993年實施細則第25條對當時商標法第27條中的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”進行了解釋，列明了五種情形：（1）虛構、隱瞞事實真相或者偽造申請書件及有關文件進行注冊的；（2）違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的；（3）未經授權，代理人以其名義將被代理人的商標進行注冊的；（4）侵犯他人合法的在先權利進行注冊的；（5）以其他不正當手段取得注冊的。
在2001年商標法修改時，第（2）、（3）和（4）種情形分別成為單獨的條款，即第13條、第15條和第31條的前半段（及第九條后半段）。此外，“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”也成為第31條的一部分。而2001年商標法將“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”與違反第13條、第15條、第16條和第31條的情形進行了明確的區分，分別適用第41條的第一款和第二款。因此，2001年商標法第41條中“以欺騙或者其他不正當手段取得注冊”的文字雖然沒有變化，但其適用范圍已經明顯縮小了，在解釋時應將這些條款所涉及的行為或情形排除出去。也許就是基于這個原因，2002年商標法實施條例未再像1993年實施細則那樣對“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”進行解釋。2013年修改的商標法在這個問題上沒有太多實質性變化，其實施條例也同樣沒有對第44條中的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”進行解釋。
綜上所述，立法歷史表明，自2001年商標法修改之后，“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”就已經不再包含有商標搶注以及損害他人在先合法權益的情形了。
執法部門的理解
不過，法律的規定是一回事，執法部門的理解又是另一回事。在2001年商標法修改之后，商標注冊主管部門仍然不肯完全放棄1993年商標法實施細則第25條的思路，對“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”進行了解釋。在商標法及其實施條例沒有任何依據的情況下，2005年商標審查及審理標準把第13條、第15條、第31條等條款規定的情形之外的那些“系爭商標注冊人明知或應知為他人在先使用的商標而申請注冊，其行為違反了誠實信用原則，損害他人的合法權益，損害了公平競爭的市場秩序”的情形，作為“基于進行不正當競爭、牟取非法利益的目的，惡意進行注冊的行為”，適用2001年商標法第41條第一款作為以其他不正當手段取得商標注冊的情形，不予核準注冊或者予以撤銷。
司法解釋的規定
商標注冊主管部門的這種做法沒有得到最高人民法院的響應和支持。2010年的關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見就明確要求，“人民法院在審理涉及撤銷注冊商標的行政案件時，審查判斷訴爭商標是否屬于以其他不正當手段取得注冊，要考慮其是否屬于欺騙手段以外的擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益的手段。對于只是損害特定民事權益的情形，則要適用商標法第四十一條第二款、第三款及商標法的其他相應規定進行審查判斷。”
可能是受上述意見的影響，2016年的商標審查審理標準把“以其他不正當手段取得商標注冊的行為”規定為“確有充分證據證明系爭商標注冊人采用欺騙手段以外的擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益等其他不正當手段取得注冊，其行為違反了誠實信用原則，損害了公共利益”，并強調，“對于只是損害特定民事權益的情形，則應適用商標法第四十五條及商標法的其他相應規定進行審查判斷。”最終，最高人民法院以司法解釋的方式把前述意見上升為有法律效力的裁判規則。商標授權確權司法解釋第24條明確規定，以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者謀取不正當利益的，人民法院可以認定其屬于商標法第四十四條第一款規定的“其他不正當手段”。
不過，這里仍然有兩個問題：其一，司法解釋第24條中的“商標注冊秩序”和“公共資源”并非法律用語，含義非常模糊，在沒有經過嚴格定義的情況下極易被擴大解釋。其二，2017年商標審查審理標準將“系爭商標申請人申請注冊多件商標，且與他人具有較強顯著性的商標構成相同或者近似的”、“系爭商標申請人申請注冊多件商標，且與他人字號、企業名稱、社會組織及其他機構名稱、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢等構成相同或者近似的”以及“系爭商標申請人申請注冊大量商標，且明顯缺乏真實使用意圖的”作為“以其他不正當手段取得注冊”的三種具體情形，認為注冊人的行為“違反了誠實信用原則、損害了公共利益”，似乎缺乏充足的法理依據和邏輯基礎。多個私人的利益，甚至多數私人的利益，與公共利益之間也是不能簡單地劃等號的！