【內容提要】甲午戰爭之后，隨著中外貿易的進一步拓展及洋商在華企業的開辦，華商和洋商之間的商標糾紛問題逐漸彰顯，并成為清末華洋交涉的焦點之一。這些形態各異的商標侵權糾葛，在某種程度上折射出了當時中國商標立法和商標保護在制度層面的缺失，以及民間商貿系統商標觀念之淡漠，但在深層次卻是當時西方商人冀圖藉商標問題壓迫中國民族企業和壟斷中國市場的一種表征。糾紛的產生與解決，在相當程度上推動了中國早期的商標立法活動，并對近代中國民間形成商標法制觀念起了一定的促進作用。
【摘要題】政治·法律
【關鍵詞】商標糾紛/華洋交涉/商標立法/商標觀念
【正文】
1842年中英《南京條約》簽訂以后，隨著西方學者所謂的“條約制度”(treaty system)的逐步形成，中國大量的經濟貿易主權漸為外人所攘奪。與之同時，大批洋商亦攜各色洋貨而入各通商大埠。甲午戰爭之后，洋商又恃不平等條約攫取了在華設廠制造之特權，在華外商企業由是日增，加之當時晚清政府也推行了自開商埠、鼓勵工商、允許商民自行設廠等方面的經濟措舉，沿海各埠商務漸盛，而華人和洋商在經濟和貿易領域的糾紛無疑也變得益加繁雜。迨至清末，涉外商標糾紛問題逐漸成為華洋交涉的焦點之一。關于此問題，以往學界著墨極少，下面筆者擬就此略陳管見，以期拋磚引玉。
一、所謂商標，“謂營業者表彰系自己制造商品及自己販賣商品所用之文字、圖書或記號也”。[1](P160)作為知識產權載體的現代意義上之商標，其觀念傳入中國約在清末，但在傳統工商業領域，中國很早就有保護商標意識的萌芽。按早期中國商業慣例，商標亦即牌號，所謂冒牌糾葛與現代意義上之商標侵權略似。最遲在明末清初時期，中國許多行業的商人和手工業者在生產和銷售商品過程中，為使自己的產品與其他行號示以區別，即出現使用牌號的現象，而彼此間混冒牌號之事也時有發生。對于冒牌糾紛，有時地方官府偶也發布禁止冒牌的禁令或通告，或對冒牌者提訊究辦。順治元年，蘇松府就牙商沈青臣“勾同別商，射利假冒布商三陽號”，及“虎牙恣偽亂真等事”，勒石為碑，發布曉諭：“為照眾商各立號記”，“取信遠商，歷年已久，向有定例，不容混冒”，對于“覬覦字號，串同客賈，復行假冒”者，“許即指名報官府，以憑立拿究解撫院，立法施行，決不輕貸”。[2](P84-85)但工商業者之間的冒牌糾紛，主要由當時傳統工商行會組織如商幫、同業公會等進行理處。如上海綺藻堂布業公所，在1825年就開始對本行業牌號進行登記，嚴禁已在公所登記的牌號有重復名稱出現，并對銷售他人冒牌土布者，進行嚴厲懲處。該公所還制定《牌律》，其“冒牌罰則”規定：“同號如有頂冒他號已經注冊之同路同貨牌號，經本所查明或被本牌呈報確有實據者，將冒牌之貨，盡數充公。如有掮客經手，必須追查姓名，由公所通告各號，以后永遠不許該掮客再掮布貨。”[3](P49)由此可見，保護商標問題并非西商東漸才開始有之，但傳統中國政府對于商標的管理和保護，在制度層面基本上處于一種缺失狀態。
隨著資本主義商品經濟的發展，西方國家很早就開始在商品上使用各種商標，并通過國家立法加以保護。遜清之際，由于西力東侵，洋貨充斥中國市場，許多舶來洋貨和中國本土制造的洋貨上均附有商標。而中國民間銷售、仿造洋貨及創辦民族企業的活動也日盛一日，故爾華洋商人之間也就滋生出無數商標糾葛。概而言之，當時的涉外商標糾紛主要分為以下幾種情況：
(一)因所生產商品使用商標相似而產生的糾紛。如：1909年左右，日商鐘淵紡織公司以華商又新紡織廠冒用其藍魚商標為由，稟請日本領事函致上海道，再轉至上海商務總會，要求予以飭禁。后上海商務總會詢據又新公司，查復謂鐘淵商標與又新商標系兩式，一系二魚，一系三魚，魚數不同，何謂冒牌，表示堅不允改。但最后在各方壓力之下又新紡織廠仍不得不將其商標酌加改換。[4]
(二)摹造他人商標使用于同種產品加以販賣所肇之糾紛。如：1909年2月，英商祥茂洋行主投上海公共租界會審公廨稟控華商宏源洋貨店私賣偽牌肥皂，公廨讞員張柄樞將宏源執事人張云山等拘獲到案，會同西官開堂研訊，祥茂主人聲稱，本行出售肥皂分為頭二等，均有定價，今宏源將次等貨私印頭等牌號混售于人，于生意有礙，請即嚴懲，中西官會商之下，判宏源洋貨店罰洋錢200元充公。[5]
(三)因轉售他人冒牌商品而誤侵他人商標權產生的糾紛。如：1882年6月，有上海順全隆洋行洋人，到法租界會審公堂呈控盈泰豐洋貨店冒牌銷售其制造的雙斗雞牌自來火，雖然該華人店主則聲稱偽貨從日本三菱公司買來，共五箱，每箱14兩，當時只為貪圖便宜，并不知其為冒牌之貨，但經中西官會審，仍判將貨主交保候審，余貨一箱繳案。[6]
(四)將自制產品裝入他人有注冊商標之容器而導致的商標糾紛。如：1909年7月，有華商協源祥號邵而康以新油裝入老牌火油箱，冒充美孚牌號，冒戤美商美孚商標，被美孚洋行所控，并由上海公共租界會審公堂傳案訊究，后判邵具結悔過，聲明以后不準再冒，且罰洋一百元充作同仁醫院經費。[7]
總之，當時的涉外商標侵權糾紛主要發生在生產和銷售兩個領域。就生產領域來看，商標糾紛多是因產品商標有所相似所致。清末隨著國內民族企業的紛紛興辦，一些華商逐漸在自制產品上貼附商標，而晚清對商標的注冊管理及判定冒牌等自始至終在律令依據上存在諸多制度上的紕漏，一旦洋商覺得自己的產品在中國市場受到華商產品的競爭，或因債務等其他原因與華商發生糾葛，即多有藉商標問題稟控華商者，1907年10月間，曾有上海英美煙公司，不滿華商三星紙煙公司的市場份額越來越大，蓄意兼并之，所謀不售，竟對三星紙煙公司提起注冊商標遭侵害之訴訟。[8](P235-237)
就銷售領域來看，發生商標糾紛的商品多集中在火油、火柴、肥皂、香煙等日用小商品上。啟訟原因雖不乏部分不法華商，以劣質假冒之商品，影戤洋商商標，冒牌射利。如1909年8月，上海英租界之中國勒威藥房，收買瓶上印孖梨煙林文字樣之花露水空瓶，實以自制之花露水冒牌混售，以致被上海老晉隆洋行經理人麥格賴所稟控。[7]但因華商昧于商標常識，貪圖便宜收售偽貨，以致誤冒洋商商標，甚或被洋商以商標為由無端欺凌之事也不勝枚舉。1903年9月間，福州美國面粉公司代理人裕昌洋行向華商公記號購買面粉，當公記前往催收貨款時，裕昌洋行竟稟控公記所售賣熊標洋粉，屬假冒商標，要求酌議示罰。公記詰問洋商為何初買時并不聲稱假冒商標，迨至收取貨款時竟藉商標肇訟，但在福防同知的諭令下，仍被迫繳洋300元轉送美領事，“情愿吃虧省事，以免纏訟受累”。[9](P14480-14481)
二、晚清時期，涉外商標糾紛中以華商侵冒洋商牌號者居多。而華洋商標糾紛的大量涌現，又滋生出復雜多緒的華洋訴訟和華洋交涉問題。
清季由于列強在中國據有領事裁判權，如有洋人起訴華人，除上海租界等少數幾地由會審公堂受理外，其他則依“被告國籍主義”，由領事把稟狀呈由中國地方官廳理處。到清末司法改良，隨著各地審判廳的建立，亦有洋人逕赴司法衙門具訴者。不論其訴訟程序如何，在關乎商標之訴訟中，多以洋商勝訴而告結，地方官府和司法衙門，在商標訴訟和交涉中，或因無章可循，或因懼于交涉，多責令被控華商將爭議商標酌訂，或對冒牌華商處之罰款，沒收貨物等懲戒。1908年，華商何瑞霖開創芝蘭香牙粉公司，并曾在天津商務總會和工藝總局掛號注冊在案。1909年4月，芝蘭香粉公司被大阪日商呈控假冒商標，后來將該公司商標與該日商兩家貨樣“呈堂比較，并不相同，絕非假冒”。但受理案件之中方官員仍“諭以商標略似，飭商更改以避嫌疑”，“后又純用野蠻手段，屢次更改呈驗，終未洽意”，最后“斷令將一切裝璜花樣刪去，僅準商用帶字白簽書明中國造白粉字樣”。[10](P1785)中國官府在處理糾紛時抑已尊人之舉如是無忌，使得華商一旦與華洋因商標涉訟，大多受虧累累，莫可申辯。
不僅如此，地方官廳為防范于未然，還屢屢準領事或洋商所請，在華民中發布禁止冒用洋商商標的示諭，1907年4月，九江德化縣“據上海英美煙公司稟請”，“查得九江一埠近有漁利之徒，明用該公司紙皮包面，暗則假煙冒充”，“即照該商所稟，刷告示千張發交該商自行張貼而杜弊混”，“自示之后，倘有仍前不知自愛，希圖漁利冒牌混售，一經查覺或被函告，定即拘案究辦，決不姑寬。”[11](P663)1907年北華捷報也報道，上海道瑞澂即應英國總領事的要求發布禁止中國人侵犯英國商標的公告，而且瑞道臺“滿足英國總領事的愿望已不是第一次了”。[11](P665)更有甚者，洋貨甫經運抵中國口岸，西商即托請本國領事，吁請中國地方官府備案，嚴禁華商仿冒。1900年9月，駐滬日本領事小田切君萬壽之助，應日商所請，“解送本國村井紙煙公司所制新式紙煙一箱到道，請余晉珊觀察存案，俟有人假冒此牌者，即請查究”。[12]華官此舉，當時朝野多有訾議，宣統元年十一月，盛宣懷致書度支部尚書載澤等，“查英美煙公司歷年要求領事照會各地方官出示保護，并查拿冒牌，我國官吏有求必應”，“不知商標注冊尚未開辦，彼此保護牌號僅有空約，洋商既未繳注冊之費，我國斷無保護其商標之義。何況普通形似，一經出示，致使華商所造之煙稍有紙料色澤一處普通與伊同，即指名控罰，受害之家不少”。[13](P198-220)不惟紙煙如是，其他商品，無端被洋商以侵冒商標而被誣控者也不一而足。
為了有利于洋貨在中國傾銷并長期有效地占領中國市場，在頻頻出現的商標糾紛中，列強也逐漸注意到利用商標專用權推廣其在華商務的重要性。他們不滿足于僅和地方官府交涉，希望通過與清政府簽訂條約，以條約的形式把國外商品的商標權予以固定下來。1902年，英國在《中英續議通商行船條約》始創此議，該約第7款規定：“英國本有保護華商貿易牌號，以防英國人民違犯，跡近假冒之弊，中國現亦應允保護英商貿易牌號，以防中國人民違犯。”[14](P103)這是晚清政府和外國簽訂的第一個互相保護并防止假冒貿易牌號的條文。此后1903年的《中美續議通商行船條約》、《中日通商行船條約》及1904年11月《中葡通商條約》亦有大抵如是的規定。此款一開，對中國殊為不利，當時一些清方大吏對此深有洞鑒，中美商約簽訂之后，張之洞就在致參與簽約的呂海寰、盛宣懷等函中指出：第10款保護專利牌號一條，“其首起數語，美國允許中國人將其創制之物在美國領取專利牌照云云。此時中國人豈有能創制新機在美國設廠者，不過藉此餌我允保護美人專利耳，真愚我也。所謂保護者，即禁我仿效之謂也，……此款一經允許，各國無不援照，此約一經批準之后，各國洋人紛紛赴南北洋掛號，我不能拒，則不獨中國將來不能仿效新機新法，永遠不能振興制造，中國受害實非淺鮮。”[15](P32)而晚清政府對中美商約中保護商標的條款也心存不安，曾囑呂海寰、盛宣懷等與美使商改，無奈美使堅不允刪，且提出中國保護美國商標詳指以下三類：“一系指立約后有在美國已準保護獨用之商標，一系指立約后有在中國行用之商標皆可請注冊保護，一系指立約后新擬商標請先注冊保護然后行用者”。[16](P4)無論各界反應如何，條約簽訂之后，清政府被迫倉促上馬，著手商標法規的制定。
三、商標是工商業發展到一定階段的產物，20世紀初，中國現代意義上的商品生產尚為薄弱，而此時方面清政府的商標立法和商標管理在制度安排上盡付闕如，另一方面華商的商標利用和商標保護之觀念也極為淡薄。由于洋商對保護商標的不斷要求和有約各國駐華使領的屢次催促，晚清政府被迫啟動商標立法程序，而經由華洋商人之間商標侵權訴訟和糾紛處理的刺激，部分華商開始認識到商標在生產和銷售產品過程中的重要性，商標意識亦得以逐步培塑和增強。
(一)近代商標法律制度的建立。前已述及，清政府在與列強所簽訂的一系列商約中始創保護商標的條文，而中國近代商標法規的制定，主要是源于這些不平等條約，其初衷出于保護洋商產品的商標專用權；當然，由于清末涉外商標糾紛日益增多，預防和解決華洋商標糾紛也對商標法規的制定提出了制度需求，從這一意義上來說，晚清商標立法活動似乎帶有鮮明的工具性色彩。
1904年初，清政府商部向朝廷上奏，要求從速頒布商標法規：“中國自開埠通商垂數十年，而于商人牌號，向無保護章程。此商牌號有為彼商冒者，真貨牌號有為偽貨攙雜者，流弊滋多，遂不免隱受虧損……保護商標一事，自應參考東西各國成例，明定章程，俾資遵守”，以后“無論華洋商人，既經照照章注冊，自應一體保護，以示公允”。[17](P19)
1904年4月，《商牌掛號章程》出臺，此為中國商標史上起草的第一個商標法規。該章程由英人裴式楷擬定，但其內容偏護洋商歧視華商之意極為明顯，故一出臺馬上引起國人強烈反對，“上海外貿商人向駐北京的英國大使提出申述，要求英國大使轉總稅務司進行修改”。[3](P29)之后，商部又參照英國駐華大使代擬的條文、海關總稅務司赫德代擬的草案及其他各個國家的商標法規等資料，又重新擬訂《商標注冊試辦章程》并于1904年8月正式對外公布。該章程共28條，細目23條，明令“商部設立注冊局一所，專辦注冊事務，津滬兩關作為商標掛號分局以便掛號者就近呈請”，此外章程對商標注冊的資格和程序、商標侵權的種類和懲戒措施等，也作了詳盡備至的規定。[17](P20-22)章程對外頒布之后，洋商呈請商標注冊者頗為踴躍，僅至光緒三十年八月二十四日，就“陸續收到洋商呈請之商標計七百余件之多”。[18]但當清政府將商標章程咨行有約各國時，不料除“日本公使略改數條，首先承認外，余國以窒礙多端，或駁或改都未承認”。[19]“英使照復外務部，仍有異詞”，德使也“囑旅滬德公商公所開會集議”，且照會外務部聲稱：“保護商標一節，所有通商各國，應視同一律。”并要求我國擬訂章程時，“先應聽取各洋商所陳述的意見，其他各國也相率提出同樣要求。[20](P5)清政府不得已遂于光緒三十二年、三十三年又對該章程兩次加以酌改，但皆未洽意。及至民初，雖然也數次有過重新修改商標的活動，然因政局動蕩，大多中綴未果。直到1923年5月，方在列強的再次敦促下頒布《商標法》44條及實施細則37條，并在農商部下設立商標局，此為真正付諸實施的我國第一部商標法。
(二)近代華商商標意識的培塑。由于商標問題與華商的生產和營業極為攸關，在華洋商標糾紛的產生和處理過程中，又逐漸使現代商標意識在部分華商中得以培塑，使他們能在一定程度上維護自身的合法權益。1903年8月，上海英美公共租界會審公廨發生一起涉外商標侵權糾紛案，原告為日商祥茂洋行，被告為華商徐某。徐設肥皂廠于滬，“時皂牌群推祥茂為巨擘，長江上下游歲銷達數百萬，徐命名祥芪，貨亦不弱，而定價遠遜。商販逐十一之利，咸舍彼就此，祥茂大受刺激，控于公堂，指為象形影射”，會訊時“原告詰徐既為華人，不應用西文商標。徐謂祥茂既為洋商，亦不應于皂上刊印‘祥茂洋行’漢文之字。辯難移時，徐袖出《康熙字典》，檢草部內芪字，謂此并非杜撰，華人用華文，有自由擇定之權，初不知某字為冒、某字非冒。原告語塞，乃判祥茂敗訴也。”[21](P224-22)
1902年，天津商人張咀英籌資1萬元設立松盛大麥啤酒廠，該廠曾經天津商務總會備案并報農工商部批準注冊，然因當時商標局并未成立，以致不能如愿。1907年，美商永康洋行(德國酒廠“站人”牌啤酒在中國的包銷商)向天津商務總會呈控松盛酒廠侵犯其“站人牌”商標權，請求“嚴加查禁”。張咀英據理申辯，兩者“商標逐加比較，實非酷似，不同之處甚多，德法文不同，出產公司不同，牌號不同，國旗不同，美女人名不同，人手持物不同，顏色濃淡不同，制造及發售處不同，封皮及瓶又不同”。天津總商會也認為“既非酷似，即不足侵奪利權，無可科罰”，拒絕了德國人的請求。但后來天津地方審判廳恐釀交涉，判定張咀英將商標稍為酌改。不意永康洋行卻不甘就此罷休，又在《大公報》上刊登告白，詆毀松盛酒廠，稱“今有假站人牌啤酒出現，右手執杯，左手執瓶，與本號不同，飲之大礙衛生”等詞。張咀英對永康洋行詆毀商譽、侵奪商利的行為，極為憤慨，要求商會從速立案，以維護松盛酒廠的商標權，并請其照會德領事“責令作速為收拾賠補”。[10](P1794-1797)此案后來雖不了了之，但華商維護自身權益之商標意識亦可概見。
20世紀初年，伴隨著涉外商標糾紛的大量出現，商標的重要性逐步為越來越多的華商所認識。一個明顯的例子，當時的刊發的許多報紙中，突出自身商標，提醒消費者認真區分商品商標，嚴禁其他生產者偽冒牌號的商業廣告觸目皆是。此外，為尋求國家法律制度的保障，在清末華商中就有不少向津滬海關呈請注冊商標者，民國時期，此風更盛，自1928年北洋政府開辦商標局起，迄至1934年底，注冊之商標“統計有24747件，內中國注冊商標數計7778，占31.45％，外國注冊商標數16969件，占68.75％，單計上海一隅，華商在該期間注冊商標數字，計達5259件”。[20](P10-11)
四、綜上所述，晚清時期的涉外商標糾紛問題，是在中國外交失敗的特定歷史背景下華洋交涉的一個歷史斷面。透視這些糾紛的產生與解決，我們可以得出以下結論：1.晚清時期的涉外商標侵權糾紛，在某種程度上折射出了當時中國政府的商標立法和商標保護在制度層面的缺失和民間商貿系統商標觀念之淡漠，但在深層次卻是當時西方商人冀圖藉商標問題壓迫中國民族企業和壟斷中國市場的一種表征。2.華洋商標糾紛的產生與解決，在相當程度上推動了中國早期的商標立法活動，并對近代中國民間確立商標法制觀念起了一定的促進作用。