互聯網是由許多獨立發展的網絡通信技術融合而成，能夠使計算機彼此之間進行信息交換并實現統一的正是TCP/IP協議。目前以TCP/IP為基礎的現代網絡技術，已滲透到對各種設備的控制和信息傳輸當中，比如現目前廣泛提及的計算機系統虛擬化和云計算。
而域名作為TCP/IP協議的入口，已成為侵權、不正當競爭糾紛的高發之帶，并且隨著互聯網企業商業模式的不斷探索，涉案案件正處于從門戶網站到電子商務開始轉向應用程序這一流量入口的階段。本文主要從域名結構及法律地位這一初階型問題入手，以域名和商標權益沖突常見爭議問題和裁判觀點為其切入，在梳理審判思路的基礎上提出自己的幾點實務建議，以供參考。
一、域名結構及法律地位
在互聯網的基礎架構中，計算機既可以被賦予IP 地址，也可以被賦予域名(主機名)。實際的IP地址是一串32比特的數字，按照8比特(1字節)為一組分成4組，比如201.189.105.112。但就像我們很難記住電話號碼一樣，要讓用戶在網址中輸入一串由數字組成的IP地址也非常不便。現在使用的方案是讓人來使用域名，讓路由器來使用IP地址，從而使用戶不必使用底層的IP數值地址即可識別出要找的計算機。
從層次性來看，域名可分為頂級域名、二級域名等。頂級域名通常用來識別域名所屬類別、國家和地區、應用范圍等信息。二級域名則是由注冊人設計或選擇的網上名稱。以谷歌網站為例，“http://www.google.com/”，“google.com”是中心域名，屬于二級域名，是谷歌公司在互聯網上的身份標識，具有商業標識意義上的識別性;“.com”則是頂級域名，適用于商業性營組織的用戶。目前域名系統的注冊原則是“先申請，先注冊”，使得同一域名只能由先注冊者享有，排斥了商標權人或域名注冊人以外的其他人獲得該域名的可能性，所以才有媒體關于Google百萬元美元贖回http://google.com.cn和http://google.cn域名的相關新聞。然而就域名的商業識別價值之“壯闊”來看，域名的法律地位卻稍顯“卑微”。域名類糾紛案中，法律沒有明確規定針對域名注冊和使用行為的合法權益類型，域名位于多種權利與利益輻射的邊緣地帶，商標權、著作權、企業字號、域名等各類商業標識所形成的合法權益都囊括在內，由于沒有明確的受保護范圍而易于引起糾紛，其中以域名和商標權益的沖突最為典型。
二、域名和商標權益沖突常見爭議問題和裁判觀點
在多數的商標訴域名爭議案件中，通常的投訴人思路是自己持有與某域名相同或近似的商標，因此要從該域名現持有人手中“奪回”域名(參見蔣劍鳴：《互聯網域名與商標沖突研究》，中國人民公安大學大學出版社2011年版，第53頁)，在此爭議過程中，域名糾紛商標侵權、惡意的司法認定這兩類問題常引發當事人爭議。
(一)域名糾紛中商標侵權的司法認定
認定域名注冊、使用行為是否構成侵權，是依法正確審理域名糾紛的關鍵，法院在對此類案件進行裁判時，選用解決商標與域名沖突的主要法律依據包括《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕32號，以下簡稱《商標侵權司法解釋》)第1條第3項的規定和《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2001〕24號，以下簡稱《域名侵權司法解釋》)第4條的規定。
《商標侵權司法解釋》第1條第3項規定：
“下列行為屬于商標法第五十二條第(五)項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：(三)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。”
適用本條司法解釋判定侵權成立要滿足如下三個要件：第一是域名與注冊商標相同/相似，第二是通過域名進行相關商品交易的電子商務，第三是混淆誤認。
《域名侵權司法解釋》)第4條規定：
“人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應當認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權或者不正當競爭：(一)原告請求保護的民事權益合法有效;(二)被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯;或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認;(三)被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注冊、使用該域名的正當理由;(四)被告對該域名的注冊、使用具有惡意。”
該條對認定注冊、使用域名的行為構成侵權或不正當競爭設定了四項要件：第一是合法權益，第二是混淆誤認，第三是正當理由，第四是主觀惡意，這四個條件，缺一不可。
現筆者結合法院裁判案例，按照商標知名度的高低分成域名侵犯馳名商標糾紛案和域名侵犯普通商標糾紛案這兩類分別進行梳理。
1、域名和普通商標權益沖突
(1)域名糾紛涉及商標侵權與不正當競爭行為交叉時，優先在侵犯商標權相關條款范疇內進行規制，認定構成商標侵權的，不宜同時認定構成不正當競爭。
湖北省高級人民法院(2017)鄂民終660號武漢東道廣告有限公司訴東道品牌創意集團有限公司(原北京東道形象設計制作有限責任公司)侵害商標權及不正當競爭糾紛二審民事判決書：
“本案可以認定，武漢東道公司對“dongdaoad”域名的主要部分即“dongdao”不享有權益，也沒有注冊使用該域名的正當理由。該公司將與北京東道公司注冊商標近似的英文注冊為域名，并通過該域名進行商業活動，容易導致相關公眾誤認，其行為屬于給他人注冊商標專用權造成損害的行為，侵害了北京東道公司的注冊商標專用權。在武漢東道公司注冊使用的“dongdaoad”域名構成侵權的情況下，北京東道公司對網絡域名享有的民事權益已經得到法律保護，本案無須再認定該行為構成不正當競爭。”
類似案例：天津市高級人民法院(2016)津民終400號、江西省景德鎮市中級人民法院(2015)景民三初字第2號
(2)針對域名侵犯商標專用權的訴訟請求能否能得到法院的支持，需滿足《商標侵權司法解釋》第1條第3項規定的全部成立要件或《域名侵權司法解釋》第4條規定的四個成立條件。
在山東省高級人民法院(2016)魯民終字第2364號海瀾之家服飾有限公司訴東營區海瀾賓館侵害商標權糾紛二審民事判決書中，囿于上訴人未指明解決域名與商標沖突的全部法律依據，二審法院援引《商標侵權司法解釋》第1條第3項之規定，認為在涉案www.hlan.cn網站，“hlan”并非作為商標使用，系作為域名使用，在涉案網站上也沒有使用“hlan”進行推廣宣傳的情形。再者，海瀾服飾公司未能提交證據證明hlan.cn域名注冊人是被上訴人，且海瀾服飾公司對涉案網站未能顯示東營區海瀾賓館通過涉案域名進行電子商務沒有異議，因此，海瀾服飾公司主張東營區海瀾賓館注冊使用涉案域名侵害其對涉案HLAN商標享有的商標權的主張不能成立。在具體涉訴案件中，域名持有人可以根據在先商業標識持有人選用法律的不同，援引《域名侵權司法解釋》或《商標侵權司法解釋》項下的構成要件具體進行抗辯。
類似案例：上海知識產權法院(2016)滬73民終264號
(3)《商標侵權司法解釋》第1條中的“電子商務”有嚴格的考量因素，需滿足該交易須通過網站完成，且該網站通過經營與商標專用權人相同或類似的產品或服務，最終造成消費者混淆或誤認，分流商標權人的“流量”。
北京市高級人民法院(2013)高民終字第3998號大班面包西餅有限公司訴北京恒瑞泰豐科技發展有限公司商標權權屬、侵權糾紛二審民事判決書：
在認定近似商標與注冊域名是否構成對注冊商標侵權時，應以是否易使相關公眾造成誤認為考量因素。然而，若被控侵權人能夠證明其被控侵權商品來源于注冊商標權利人，且被控侵權人對已注冊商標的使用系基于為進行商品銷售所采取的正當營銷手段，符合基本的市場規則，并未對注冊商標權利人的合法權益造成侵害的情況下，注冊商標權利人無權對由自身出品的相關商品的宣傳行為進行阻卻。……關于恒瑞泰豐公司使用“dabantuangou.com”、“dabancake.com”域名，由于在前述網站上推銷、展示“大班”月餅時，已經清楚載明了商品來自于大班公司，并不會使相關公眾對商品或服務來源產生誤認，故恒瑞泰豐公司的行為亦不構成商標侵權。
類似案例：北京市高級人民法院(2012)高民終字第4609號、上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)終字第80號
(4)訟爭域名不侵犯注冊商標專用權并不代表該域名持有人可繼續注冊和持有。
福建省廈門市思明區法院(2015)思民初字第4747號段翔旺訴蓋帝圖像(美國)公司網絡域名權屬及確認不侵犯商標權糾紛一審民事判決書：
“注冊、使用域名既可能構成侵犯注冊商標專用權，也可能構成不正當競爭或者構成侵犯其他民事權益。……但本案不能忽略的是：原告段翔旺注冊和使用的訟爭域名thinkstockphoto.com與被告蓋帝公司在先注冊和使用的thinkstockphotos.com域名具有極高的相似性，容易造成相關公眾的誤認。因此，本院認為，原告注冊和使用訟爭域名的行為不侵犯被告商標專用權不足以確認該域名的注冊和使用具正當性和合法性，原告要求繼續注冊和持有訟爭域名，即要求確認thinkstockphoto.com歸其所有的訴訟請求不能成立，本院應予駁回。”
類似案例：北京知識產權法院(2014)京知民初字第9號
2、將他人的馳名商標注冊為域名的案例頗多，所作裁判結果一般傾向于保護馳名商標，且保護力度高于普通商標，體現在將馳名商標的主要識別部分注冊為域名用于商標專用權人不相類似的產品或服務上亦構成侵權。
在山東省高級人民法院(2015)魯民三終字第313號山東瑞普新能源有限公司與山東鳳陽集團股份有限公司、信健侵害商標權糾紛二審判決書中，法院認為核準注冊在第20類家具類商品上的涉案“鳳陽”商標合法有效，為馳名商標。瑞普公司系將涉案“鳳陽”馳名商標的主要識別部分注冊為域名，且其注冊域名系為了宣傳銷售其太陽能商品，具有商業目的。被訴侵權人域名的主要部分構成對馳名商標的音譯，被訴侵權人注冊、使用該域名不具有正當理由，與權利人處于同一地區，被訴侵權人在進行涉案域名的注冊時，注冊商標已構成馳名商標，可見被訴侵權人對域名的使用具有惡意，該注冊使用域名的行為構成對注冊商標專用權的侵犯。
(二)域名糾紛中對于惡意的司法認定
如上所述，《域名侵權司法解釋》第4條構筑了域名注冊、使用行為是否構成侵權的四個分析要件，其中，“惡意”為該條第四項規定的主觀要件。就惡意的具體表現，《域名糾紛司法解釋》第5條規定了四種類型化情形和一項兜底條款。
《域名侵權司法解釋》第5條第1款規定：
“被告的行為被證明具有下列情形之一的，人民法院應當認定其具有惡意;(一)為商業目的將他人馳名商標注冊為域名的;(二)為商業目的注冊、使用與原告的注冊商標、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或其他在線站點的;(三)曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的;(四)注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的;(五)具有其他惡意情形的。”
同時，我國現行《中國互聯網絡信息中心域名爭議解決辦法》(以下簡稱《辦法》)第9條進一步明確了注冊、使用域名的行為構成惡意的各種情形。需注意的一點是，《辦法》中規定的第二種情形是《域名侵權司法解釋》中沒有列舉的情形，也是實踐中經常遇到的一種情形，即多次將他人享有合法權益的名稱或者標志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯網上使用其享有合法權益的名稱或者標志。
在梳理近年來涉及惡意的域名糾紛案例后，大致可以對法院的裁判思路窺探一二。
首先，從結果上看，法院對域名糾紛中的惡意認定多為消極地適用法條規定的類型化情形，盡量規避或淡化法律條文對“故意”、“有意”等主觀要素的探求，在對于惡意認定的標準上，大多數案例將裁判的重點置于客觀后果之上。以《域名糾紛司法解釋》第5條第2項規定的類型化情形為例，條款限定了對于惡意認定標準應是“混淆”這一客觀后果配比“商業目的”、“故意”這兩項主觀要素，但在司法裁判上，法官較多將“混淆”這一客觀后果作為法院判決解析的要點，往往忽略“故意”這一主觀要素，直接以客觀結果推定行為人具有惡意。
例如在福建省龍巖市中級人民法院(2005)巖民初字第51號福建省名樂體育用品有限公司與黃招妹侵害商標權糾紛案中，一審判決書在認定行為人主觀惡意的具體論述原文如下：
“本案原告依法擁有的“名樂+MINGLE+圖形”和“名樂”二個注冊商標依法應認定為中國馳名商標。被告黃招妹未經原告許可，在網絡上注冊“名樂體育網.cn”構成對原告馳名商標的復制和模仿，被告也未能提供證據證實其對該域名或其主要部分享有權益或有注冊、使用該域名的正當理由，足以造成相關公眾認為該域名與原告的“名樂+MINGLE+圖形”和“名樂”商標存在某種聯系，引起公眾對其出處的混淆，故被告主觀上屬惡意。”
以這一裁判思路對惡意進行認定的案例頗多，典型的還有(2008)高民終字第189號上海紅魔涂料有限公司與美國紅魔鬼有限公司網絡域名權屬糾紛上訴案、(2006)一中民初字第6690號北京國網信息有限責任公司與ITT制造企業公司計算機網絡域名糾紛案。
也有部分法院對“故意”、“有意”等主觀要素進行了較為詳細的分析，以《最高人民法院公報》刊載的一起域名糾紛案例為例，在北京市高級人民法院(2001)高知終字第47號美國杜邦公司訴北京國網信息有限責任公司計算機網絡域名糾紛案中，法院雖在法律援引上沒有適用《域名糾紛司法解釋》，但卻根據案情對行為人的主觀要素進行了如下相關論述：
“國網公司作為經營計算機網絡信息咨詢服務和在線服務的經營者，應當知道在計算機網絡中域名的作用和價值，卻將杜邦公司所有的“DU PONT”馳名商標注冊為自己的域名，其商業目的十分明顯。況且，國網公司將杜邦公司所有的馳名商標“DU PONT”注冊為自己的域名后并未實際使用，其行為應認定為有意阻止杜邦公司注冊該域名。國網公司在收到杜邦公司在中國的子公司發出的要求其停止使用并撤銷“dupont.com.cn”域名的函件后，仍未停止使用，其行為明顯具有惡意。國網公司的行為侵犯了杜邦公司的“DU PONT”注冊商標專用權。同時，國網公司沒有合法依據，無償占有杜邦公司所有的馳名商標所能夠帶來的，本應屬于杜邦公司的商業利益。”
以上裁判文書盡管涉案品牌是馳名商標，但法官卻從如下幾個考量要素作為解析要點謹慎地進行認定，首先是現域名持有人的身份，本案國網公司特殊的域名注冊商身份為法院認定其惡意存在提供了第一個切入點;其次，基于涉案在先商業標識的知名度出發，推定行為人惡意成立的另一個考量要素;最后對涉爭域名的使用及使用方式也是影響法院認定行為人惡意是否成立的要素之一，目前法院對于“使用”的語義空間持謹慎態度---涉案域名網站上須具有實質意義上的使用。而本案國網公司對涉爭域名注而不用，法院從反面認定其使用方式惡意。但就域名權與商標權的糾紛案件而言，除了搶注馳名商標外，域名注冊人完全有可能基于正當的商業經營策略，為防止他人注冊與其相近似的域名而采取保護性注冊。若在該種情況下，筆者認為對于域名未使用或未準備使用的情況，并沒有阻止商標權利人注冊該域名的故意。
結合案情并結合考量要素認定惡意過程的案件，筆者檢索到的司法裁判并不多，比較典型還有(2006)錫民三初字第111號江蘇雪豹日化有限公司與余春蘭計算機網絡域名糾紛案，(2002)滬二中民五(知)初字第214號蔣海新與飛利浦公司計算機網絡域名糾紛案。
其次，從數量上來看，涉案案件最終被認定主觀上不具有惡意的數量不多，總體裁判思路更多趨向于保護商標權和其他權利，最終導致域名利益不平衡。在筆者檢索到為數不多的案件上，有兩起案例較為典型，分別是上海市浦東新區人民法院(2011)浦民三(知)初字第204號上海XX化工有限公司訴上海XXX化工有限公司侵害網絡域名、擅自使用他人企業名稱糾紛案及北京市第一中級人民法院(2006)一中民初字第14874號北京惠天成科技有限公司訴霍爾馬克卡片公司計算機網絡域名糾紛案。兩起案件法院判決解析的要點頗為一致，主要基于對權利人商業標識的知名度或影響力的認識出發---由于商標權利人提供的證據不能證明其具有一定的市場知名度，客觀上權利人雖對此享有合法權益的條件，但這種權益并不足以直接排除他人注冊、使用與其相同或近似標識的域名。且被告注冊域名行為具有正當理由，并對域名網站具有實質意義上的使用，在此基礎上認定域名持有人注冊、使用域名的行為并不存在惡意。
最后，從時間來看，隨著移動互聯網的發展，訪問PC端網站的用戶量日趨減少，域名糾紛案件也隨之減少，大量類似案件(“虛假應用類”)在應用程序這一入口出現，而應用程序的存在并不符合《域名侵權司法解釋》第一條當中的“計算機網絡域名注冊、使用等行為”的要求。在這樣的情況下，應用程序的規制是否能直接適用《域名侵權司法解釋》認定構成侵權或不正當競爭的四項要件。
三、實務應對建議
梳理上述裁判案例后，筆者按照域名日常管理及訴訟階段分別提出如下建議，以供參考：
1、日常管理階段
首先，從效果來看將商標注冊為域名成本低，建議可將企業知名度較高的商標注冊為域名，使域名成為商標在互聯網上的延伸。同時，也可將自己知名度較高的域名注冊成為商標，使域名與商標在線上、線下之間流量不斷互生。
其次，域名注冊策略最好能協同企業的市場策略，根據企業現存市場或潛在市場因素注冊相應的海內/外域名。如在中國市場發展的企業建議一定要注冊.cn域名，.cn域名是中國管理的國家頂級域名，且.cn系列域名(如.net.cn/.com.cn等)注冊成本較低。
再次，經常使用SITE命令查詢企業網站有沒有被非法利用，及時進行處理，預防網站被泛解析惡意利用，規避域名惡意攻擊。例如企業網站的主域名為sun.com,在該主域名項下被開啟了多個隨機子域名1.sun.com ;2.sum.com;3.sun.com被惡意用來做非法站點。企業可通過site:sun.com來查詢自己的網站有沒有被非法利用，及時進行處理，避免被百度識別為非法垃圾信息。
最后,在日常經營管理中，對于員工以個人名義將企業相關字號或商標注冊了相關網絡域名并供公司在商務活動中使用的行為，建議雙方簽訂協議約定清楚該其注冊行為是否系職務行為，該注冊域名屬于公司所有還是其個人所有，以免后續因歸屬或轉讓行為發生訴累。
2、訴訟應對階段
第一，域名搶注案件，侵權人身份往往難以確定，導致案件管轄、立案困難相對比較困難，在面對公開域名注冊人信息只顯示注冊人姓名和郵箱，沒有其身份證號、住址等信息，無法確定注冊人的身份的情況下，建議可先將域名最初的注冊商深訴至法院，待法院受理后，再向法院申請調取證據，從而達到將域名注冊人追加為案件被告，進而變更訴訟請求。另外，在立案前，務必檢索清楚涉訴域名的真正注冊人來作為適格被告，以免發生如上文所提及的海瀾之家服飾有限公司訴東營區海瀾賓館侵害商標權糾紛一案，兩審法院皆以“域名與被告無關”的理由駁回原告訴訟請求的情況。
第二，在選擇維權方式上，不同于一般民商事仲裁與訴訟的關系，域名爭議解決行政專家組裁決并不具有一裁終局的效力，審理效率相對較高，在線提交書面審理方式。域名爭議裁決作出后10個工作日內涉案方均有權啟動民事訴訟程序中止裁決的執行，且不妨礙涉案任何一方在有管轄權的法院提起訴訟。基于如上要素考量，建議優先考慮通過域名爭議解決行政專家組裁決，但鑒于案件情形不一，在具體選擇維權方式應予以全面考慮。