律師從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)終于開(kāi)禁。2010年7月12日國(guó)家工商行政管理總局發(fā)布了新修訂的《商標(biāo)代理管理辦法》，新辦法第四條在原規(guī)定“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立商標(biāo)代理組織的，申請(qǐng)人向所在地縣級(jí)以上工商行政管理部門(mén)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》或者《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》”的基礎(chǔ)上增加了一款：“律師事務(wù)所從事商標(biāo)代理的，不適用前款規(guī)定。”這意味著在被國(guó)家工商總局排斥在商標(biāo)代理業(yè)務(wù)之外近十年的律師事務(wù)所和律師們，終于可以名正言順地從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)。《商標(biāo)代理管理辦法》的悄然修訂，或?qū)⒏淖儸F(xiàn)有的商標(biāo)法律服務(wù)的市場(chǎng)格局，意義重大，影響深遠(yuǎn)。
商標(biāo)代理就是指商標(biāo)代理組織接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)及其他有關(guān)商標(biāo)事宜，商標(biāo)代理組織是指接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)或者其他商標(biāo)事宜的法律服務(wù)機(jī)構(gòu)。按照我國(guó)《商標(biāo)法》的規(guī)定，中國(guó)企業(yè)和公民商標(biāo)注冊(cè)，實(shí)行自愿代理原則。而對(duì)外國(guó)企業(yè)或個(gè)人在我國(guó)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的，實(shí)行強(qiáng)制代理注冊(cè)制度。也就是說(shuō)，外國(guó)企業(yè)和外國(guó)人必須委托中國(guó)的商標(biāo)代理組織來(lái)辦理商標(biāo)注冊(cè)和其他有關(guān)商標(biāo)事宜。
律師作為專(zhuān)門(mén)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，其業(yè)務(wù)范圍包括各類(lèi)訴訟代理或非訴訟法律服務(wù)。商標(biāo)代理屬于普通的法律服務(wù)事項(xiàng)，律師從事商標(biāo)代理本是理所當(dāng)然的。在鄰近的日本和韓國(guó)，律師被稱(chēng)為辯護(hù)士，可以直接從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)，在美國(guó)和歐盟內(nèi)部，律師經(jīng)過(guò)考試也可以從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)。但我國(guó)律師關(guān)于商標(biāo)代理的正常執(zhí)業(yè)活動(dòng)在2000年起開(kāi)始受到限制，到了2003年律師事務(wù)所的商標(biāo)代理業(yè)務(wù)則完全被國(guó)家工商行政管理總局所禁止。
禁業(yè)事件起源于2003年2月27日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于取消第二批行政審批項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定》（國(guó)發(fā)（2003）5號(hào)），這個(gè)文件取消了商標(biāo)代理組織和商標(biāo)代理人資格等兩個(gè)行政審批項(xiàng)目。這本是促進(jìn)國(guó)內(nèi)商標(biāo)代理行業(yè)和我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展的機(jī)會(huì)，但是令人不解的是國(guó)家工商行政管理總局于同年4月30日下發(fā)了《關(guān)于商標(biāo)代理行政審批取消后有關(guān)工作的通知》（工商企字[2003]第55號(hào)），通知規(guī)定新設(shè)立的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，應(yīng)是根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》或《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》的規(guī)定注冊(cè)的有限責(zé)任公司或個(gè)人合伙企業(yè)，這意味著擁有司法局頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書(shū)但不屬于企業(yè)的律師事務(wù)所無(wú)法從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)。
影響很快變成現(xiàn)實(shí)。2003年7月國(guó)家工商行政管理總局以“律所不是《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定的“商標(biāo)代理組織”等理由對(duì)南京知識(shí)律師事務(wù)所所代理的商標(biāo)申請(qǐng)不予受理。南京知識(shí)律師事務(wù)所向北京市第一中級(jí)人民法院起訴后，北京市第一中級(jí)人民法院一審判決認(rèn)為國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局拒絕受理律師事務(wù)所作為代理人提交的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)缺乏法律依據(jù)，判決撤銷(xiāo)商標(biāo)局不予受理決定。一審法院認(rèn)為商標(biāo)代理組織核準(zhǔn)和商標(biāo)代理人資格審批這兩項(xiàng)行政審批制度已被取消，律師有依法從事法律服務(wù)工作的權(quán)利，律師法規(guī)定律師可接受非訴訟法律事務(wù)當(dāng)事人的委托，提供法律服務(wù)，國(guó)家沒(méi)有法律和法規(guī)禁止律師從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)。商標(biāo)局不服一審判決，于2004年8月4日向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。2004年10月11日北京高院二審開(kāi)庭審理后，至今未作出終審判決。
從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律工作的律師們翹首以盼的法院終審判決遲遲未下，但業(yè)務(wù)還得繼續(xù)。在此期間，律師從事商標(biāo)代理工作只能通過(guò)以下兩種途徑進(jìn)行：其一，以當(dāng)事人名義進(jìn)行，所有文件中不出現(xiàn)律師事務(wù)所的名稱(chēng)，但缺陷是不能代理外國(guó)企業(yè)和個(gè)人的商標(biāo)申請(qǐng)。其二，成立與律所名稱(chēng)相同的商標(biāo)事務(wù)所或公司，收案后以商標(biāo)事務(wù)所或公司的名義申請(qǐng)，但問(wèn)題在于這種做法其實(shí)屬于違規(guī)執(zhí)業(yè)。
各地工商局的備案拒絕接受律所的備案，而在國(guó)家商標(biāo)局網(wǎng)站“代理機(jī)構(gòu)總名單“中，唯一的一家律所是北京市柳沈律師事務(wù)所，不具有普遍性的柳沈由于特殊的背景而碩果僅存。中國(guó)商標(biāo)行業(yè)協(xié)會(huì)公布的2009年注冊(cè)申請(qǐng)量最多的前20名代理組織中大部分具有同名并有關(guān)聯(lián)關(guān)系的律師事務(wù)所，而在國(guó)際知名的《MIP》（《知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理》）雜志的2009年度商標(biāo)業(yè)務(wù)排名中，除柳沈律師事務(wù)所所有的律所外都設(shè)立有專(zhuān)門(mén)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)公司，包括金杜這樣的行業(yè)大佬。但是，這種方式存在很大的問(wèn)題，因?yàn)槲覈?guó)《律師法》和相關(guān)律師管理規(guī)定明確禁止律所和律師從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，雖然律師成立合伙企業(yè)或公司目的在于從事商標(biāo)代理等法律服務(wù)事宜，但合伙企業(yè)和公司是典型的營(yíng)利性組織，此舉難免有變相從事其他經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的嫌疑。
律所此舉完全是迫于無(wú)奈。這種無(wú)奈的背后其實(shí)是部門(mén)職權(quán)和部門(mén)利益的爭(zhēng)奪，而律所和律師不過(guò)是這種部門(mén)利益紛爭(zhēng)的受害者。根據(jù)國(guó)務(wù)院關(guān)于部委職責(zé)的劃分，司法部負(fù)責(zé)法律服務(wù)的管理，而商標(biāo)注冊(cè)由國(guó)家工商行政管理總局負(fù)責(zé)。商標(biāo)代理雖屬于法律服務(wù)范疇但與商標(biāo)注冊(cè)有關(guān)。曾經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局曾要求律所在取得司法部門(mén)的執(zhí)業(yè)許可證書(shū)后，向工商進(jìn)行企業(yè)登記被司法部以律所不屬于企業(yè)為由拒絕。在這種條塊分割管理模式下，國(guó)家工商行政管理總局限制代理組織的主體資格把律所排除在商標(biāo)代理行業(yè)外，司法部亦有心無(wú)力。
在兩部門(mén)職責(zé)權(quán)限糾葛的表象之外，更有巨額市場(chǎng)利益之爭(zhēng)。2009年7月8日中國(guó)新聞網(wǎng)《中國(guó)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量連續(xù)七年居世界首位》一文報(bào)道，我國(guó)的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)量連續(xù)七年在六十萬(wàn)件以上，居世界第一位，2009年商標(biāo)審查量更是將達(dá)到一百三十萬(wàn)件之多。代理收費(fèi)按照每件平均1000元（不含商標(biāo)局收取的規(guī)費(fèi)）計(jì)算，僅注冊(cè)申請(qǐng)一項(xiàng)每年收入便可達(dá)六億以上。在加上收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)更高的與商標(biāo)注冊(cè)相關(guān)的異議、爭(zhēng)議等復(fù)審和訴訟程序的收費(fèi)，這個(gè)市場(chǎng)的收入總額可達(dá)幾十億乃至上百億元。據(jù)我所知的北京某律師事務(wù)所和關(guān)聯(lián)知識(shí)產(chǎn)權(quán)公司僅靠一個(gè)知名商標(biāo)的每年的業(yè)務(wù)量便養(yǎng)活了兩個(gè)單位幾十號(hào)人，合伙人均擁有別墅和豪華轎車(chē)。面對(duì)商標(biāo)代理行業(yè)的的巨額利益，國(guó)家工商行政管理總局豈能容忍非非我族類(lèi)的律所來(lái)分得一杯羹。
毫無(wú)疑問(wèn)，商標(biāo)代理行業(yè)對(duì)律師設(shè)禁跟專(zhuān)業(yè)能力無(wú)關(guān)。難道律師的能力還不如那些對(duì)學(xué)歷和資格無(wú)任何限制商標(biāo)企業(yè)從業(yè)人員嗎，更何況比商標(biāo)代理有更高要求的專(zhuān)利均允許律所從事代理服務(wù)。這跟市場(chǎng)開(kāi)放無(wú)關(guān)，因?yàn)橄驀?guó)內(nèi)的律師開(kāi)放市場(chǎng)與向國(guó)外企業(yè)開(kāi)放商標(biāo)代理市場(chǎng)是不同的概念。如果認(rèn)識(shí)到其實(shí)這所謂法律紛爭(zhēng)背后的不過(guò)是因?yàn)闄?quán)力爭(zhēng)奪和利益糾葛，那么也就認(rèn)清了國(guó)家工商行政管理總局一系列歧視律師行為的邏輯和動(dòng)機(jī)。但是國(guó)家工商行政管理總局這種自私、違法的的行為卻嚴(yán)重?fù)p害法律服務(wù)市場(chǎng)健康發(fā)展和國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)興國(guó)戰(zhàn)略的實(shí)施。
2008年6月5日國(guó)務(wù)院發(fā)布了《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，提出要建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家，并把“明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理人等中介服務(wù)人員執(zhí)業(yè)范圍，研究建立相關(guān)律師代理制度”上升到戰(zhàn)略措施的高度。高素質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理人是知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展重要保證，而律師在法律素養(yǎng)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面具有其他中介人員無(wú)可替代的優(yōu)勢(shì)。北京市律師協(xié)會(huì)還曾提出幫助開(kāi)拓律師執(zhí)業(yè)領(lǐng)域，積極參與提出立法和修法建議，把律師能參與商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)代理等工作作為協(xié)會(huì)工作內(nèi)容之一。
自2009年開(kāi)始，國(guó)家工商行政管理總局修訂《商標(biāo)代理管理辦法》，所有人都以為國(guó)家工商行政管理總局即將開(kāi)禁對(duì)律師從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的限制，但令人大跌眼鏡的是，2009年11月11日發(fā)布的《辦法》中卻把《關(guān)于商標(biāo)代理行政審批取消后有關(guān)工作的通知》（工商企字[2003]第55號(hào)）的內(nèi)容以規(guī)章的形式固定下來(lái)，明確規(guī)定商標(biāo)代理組織只能是在工商管理部門(mén)領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)，律所被以規(guī)章的形式排除在外。這種做法將帶來(lái)嚴(yán)重后果，不僅將迫使北京高院作出對(duì)其有力的判決，是對(duì)法院判決和法院權(quán)威的藐視；而且是對(duì)推進(jìn)國(guó)務(wù)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略精神的公然違背。
背離歷史潮流東西注定是不能長(zhǎng)久。經(jīng)過(guò)律師、學(xué)者等各方努力下，時(shí)隔不到一年，國(guó)家工商行政管理總局悄然修訂了自己的《商標(biāo)代理管理辦法》，商標(biāo)代理這扇大門(mén)已終于向律師打開(kāi)。隨著律師的進(jìn)入，不僅將改變目前商標(biāo)代理市場(chǎng)的混亂無(wú)序局面，而且將提升商標(biāo)法律服務(wù)的質(zhì)量和領(lǐng)域。（文/寇明國(guó)20100728）