? ? ? 橫亙在王老吉與加多寶之間的包裝裝潢案，隨著最高人民法院的一紙共享判決看似落下帷幕，但引發的知識產權爭議還在不斷發酵。其中共享“紅罐”后是否會繼續造成消費者混淆、其權益如何劃分、是否存在商標侵權隱患以及是否會擾亂市場秩序等多個命題，在時隔多月后仍是熱議的話題。
商標與商業標識交叉在一起
該案二審判決一出，雙方均表達了自己的態度，加多寶高調表示“衷心感謝”，王老吉低調表示“尊重判決結果”。至此這一起耗時5年的訴訟終于塵埃落定。
加多寶更換了金色包裝，并且最終免受上億元的巨額賠償，并且通過該訴訟使自己的品牌高度曝光，達到了非常好的宣傳目的。而王老吉也可以繼續使用“紅罐”，并且通過此次訴訟迅速占領市場，也達到了其訴訟目的。從這一角度來看，最高人民法院作出的二審判決，達到了“定紛”的目的。
但是針對該案的討論并未隨著法槌落下而就此終結，爭論仍在繼續：有專家學者認為，“共享權益”至少對注冊商標被許可人的相應創新與勤勞付出給予一定的認可與支持，也能給注冊商標許可使用制度帶來更長久的發展空間。而另一部分學者卻認為，有必要厘清在商標許可與被許可條件下，“共享”知名商品包裝裝潢的權利義務規則。
中國科學院大學教授李順德認為，其中一些問題可以進一步探討，一些問題還有待于將來實踐的考驗和驗證。我國對于商標和商品包裝裝潢、商品的特有名稱等做了嚴格的區分，如果把商業標識統統理解為“商標”，有些問題可能就更容易解決，也更好理解。但是，目前我國還未達到這個要求，商標法就是保護注冊商標，而商標是狹義的概念。反不正當競爭法主要保護的是商標以外的商業標識。王老吉與加多寶之間關于“紅罐”包裝裝潢爭議問題將商標與商業標識交叉在了一起，如果把這兩者分得過細，有些問題解釋起來或者處理起來反而增加了難度。
暨南大學知識產權學院研究員溫旭認為，該案二審判決中所指雙方“共享”的包裝裝潢內容是黃色的“王老吉”字樣與紅色罐體以及其他要素的組合。如果除去“王老吉”字樣，紅色罐體不可能成為特有的包裝裝潢。并且，單色的使用也不可能被任何一家企業壟斷。既然“王老吉”字樣不能從涉案特有包裝裝潢中分割出去，雙方該如何“共享”？對于判決過后，加多寶是否會棄“金”改“紅”，溫旭認為，不排除加多寶會小批量生產紅罐涼茶的可能性。如果加多寶做回“紅罐”，可能再次造成相關公眾對于雙方涼茶產品的混淆。
應當注意突出各自商標
如果說近年來大家關注度最高的詞是什么，那么非“共享”莫屬了。單車可共享，充電寶可共享，雨傘也可以共享，但是對于具有專有權利的知識產權可以共享嗎？
華東政法大學知識產權學院院長黃武雙教授認為，有些東西可能可以共享，但是有些東西在共享中可能需要進行適當地區分，比如說“王老吉”“王老吉紅罐涼茶”，這幾個文字不加限制地共享的話，可能會導致消費者對未來市場主體上無法區分。因為王老吉、加多寶就商標而言均有特定的歸屬主體。 另外，在共享權益過程中還應該關注對商譽評估價值的影響，由于商譽無法分割，而且存在很強的不穩定性，這也需要雙方在共享權益的權利義務行使過程中基于合理避讓、善意履行等誠實信用原則，劃定出相對清晰的邊界。
基于最高人民法院在判決中體現的“共享”規則，中南財經政法大學知識產權研究中心副主任彭學龍教授表示，王老吉、加多寶在使用涉案知名商品包裝裝潢時，應當注意突出各自商標，便于相關公眾區分。王老吉商標許可協議已經終止的情況下，加多寶沒有權利在包裝裝潢中使用“王老吉”字樣。
鑒于雙方的合作背景以及歷史因素，加多寶“共享”的“紅罐”包裝裝潢權益是否可以轉讓給第三人行使？為更好的平衡雙方利益，對于加多寶“紅罐”包裝涼茶的產量是否要加以限制？原國家工商總局商標局局長安青虎認為，這是雙方在后續行使包裝裝潢權益過程中需要考慮的問題。
環球律師事務所高級顧問穆穎從權利義務內涵的角度，闡述了該案后續可能存在爭議的問題。她認為，不論是一項絕對權力或者是包裝裝潢的權益，都包含不同的內涵。一方面是專用權，也就是權利所有人能做什么，另一方面是禁用權，其他人不能做什么，并從三個角度解讀了二審判決中可以推導出來三個結論：第一，王老吉紅罐涼茶包裝裝潢的專用權人是誰，是不是雙方的共享就意味著雙方都可以共同專用，專用權應該是歸商標的權利人，當然基于特殊的考量，也不能絕對排斥對其中部分權益的共享。第二，即便雙方共享，也并非任何一個主體都可以主張其他人的侵權，而是直接受到損害的主體才能成為原告。第三，兩個主體之間互相的禁用權問題。雙方都不能對另一方行使禁用權，但由于該問題涉及到的和商標權之間交叉的問題，還是要在共享的過程中尋找平衡點。
此外，溫旭教授與中國政法大學知識產權法研究所副所長陳健針對該案還提出一個新的值得思考的法律問題。即如果加多寶停止使用紅罐改用金罐多年后還可否再“共享”紅罐？由于裝潢權是基于在先并持續穩定使用中產生并維持相應權利，因此長期停用后再用回紅罐不但不可“共享”，還可能構成對持續使用紅罐裝潢的另一方的權利侵犯。
部分學者認為既然最高人民法院判決中已認定“王老吉”三字是紅罐裝潢不可分割的重要組成部分，加之加多寶已改用金罐。如果判紅罐裝潢歸廣藥，判加多寶在雙方訴爭期間使用帶加多寶的紅罐不構成侵權，避免使用“共享”，或許既可定“紛”又能止“爭”，并為今后解決此類紛爭提供一更具指導意義的典型案例。
商標權是否也成共享的權利
根據該案二審判決，王老吉與加多寶似乎都可以共享“紅色罐體+王老吉黃色字體”的包裝裝潢。那么，若加多寶基于共享權益可以使用該包裝裝潢，是否會對“王老吉”商標構成侵權？
王老吉與加多寶“共享”包裝裝潢中是否包括“王老吉”三個漢字，或者僅指黃色字體和紅色底色的結合？最高人民法院判決中并未對其有明確的解釋。中央財經大學知識產權研究中心主任杜穎教授認為，如果加多寶與王老吉在其包裝裝潢中使用對方商標，必然會造成對對方合法權益的侵犯。在某種程度上，二審判決并沒有消除雙方對于未來可能存在的商標侵權行為的擔憂。
“王老吉”商標由廣藥集團注冊使用至今，將商標許可加多寶使用后，是否意味著“王老吉”商標權就變成了王老吉與加多寶共享的權利？最高人民法院對此在判決中并沒有對此予以釋明。而這恰恰也是學者關注的焦點問題之一。
陳健表示，如果加多寶將紅罐上黃色的“王老吉”文字替換為“加多寶”，是否可以認定為對雙方“共享”的包裝裝潢權益的行使？是否構成侵權？最高人民法院在判決中并沒有做出明確的指引。
清華大學法學院陳建民教授則認為，判決內容并不利于消費者區分王老吉與加多寶涼茶產品。如果加多寶再次啟用“紅罐”包裝裝潢，將黃字“王老吉”替換為“加多寶”，反而會增加消費者識別、區分的難度。另外，二審判決認為，一邊“王老吉”、一邊“加多寶”字樣的包裝裝潢形式，缺乏主觀惡意，但又指出雙方在行使權利過程中應當合理避讓在先權利。加多寶上述包裝裝潢形式是否侵犯廣藥商標權利，需要進一步明晰。
有可能“壟斷”某一單色商標
就該案二審判決而言，如果某一顏色的包裝裝潢可以共享。那么其他顏色的包裝裝潢是否也存在“共享”的可能？
對此，廣東外語外貿大學法學院院長、華南國際知識產權研究院院長胡充寒教授指出，二審判決可能會讓行業產生以此類推的聯想：既然王老吉與加多寶可以共享紅罐包裝裝潢，是否意味著黃色、白色、紅色等單色包裝裝潢也存在“共享”可能？如何對行業樹立正確的指引，值得探討。
李順德認為，從商標法的角度來看，涉案“紅罐”包裝裝潢的紅色底色，是否可以基于企業的長期使用，獲得顯著性，進而適用商標法進行保護？以此類推，對于行業來說，是否意味著企業可以通過長期宣傳、使用，在商標法的意義上，“壟斷”某一單色商標？未來是否存在這種可能性，有待分析。
反不當競爭法最根本的一點就是保護消費者的利益，知情權和自由選擇權。陳建民強調，在界定雙方共享涉案包裝裝潢權益的規則及界限的時候，尤其應該關注消費者的合法權益。
從以上專家觀點可以看出，雖然最高人民法院對于加多寶與王老吉包裝裝潢案已作出終審判決，但對于雙方后續如何行使紅罐包裝裝潢權益、如何規避侵權風險等問題并沒有作出清晰的指引。未來，雙方是否還將圍繞“紅罐”包裝裝潢產生爭議，值得關注與進一步研討。