律師從事商標代理業(yè)務(wù)終于開禁。2010年7月12日國家工商行政管理總局發(fā)布了新修訂的《商標代理管理辦法》，新辦法第四條在原規(guī)定“申請設(shè)立商標代理組織的，申請人向所在地縣級以上工商行政管理部門申請登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或者《營業(yè)執(zhí)照》”的基礎(chǔ)上增加了一款：“律師事務(wù)所從事商標代理的，不適用前款規(guī)定。”這意味著在被國家工商總局排斥在商標代理業(yè)務(wù)之外近十年的律師事務(wù)所和律師們，終于可以名正言順地從事商標代理業(yè)務(wù)。《商標代理管理辦法》的悄然修訂，或?qū)⒏淖儸F(xiàn)有的商標法律服務(wù)的市場格局，意義重大，影響深遠。
商標代理就是指商標代理組織接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標注冊申請及其他有關(guān)商標事宜，商標代理組織是指接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標注冊申請或者其他商標事宜的法律服務(wù)機構(gòu)。按照我國《商標法》的規(guī)定，中國企業(yè)和公民商標注冊，實行自愿代理原則。而對外國企業(yè)或個人在我國申請商標注冊的，實行強制代理注冊制度。也就是說，外國企業(yè)和外國人必須委托中國的商標代理組織來辦理商標注冊和其他有關(guān)商標事宜。
律師作為專門提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，其業(yè)務(wù)范圍包括各類訴訟代理或非訴訟法律服務(wù)。商標代理屬于普通的法律服務(wù)事項，律師從事商標代理本是理所當然的。在鄰近的日本和韓國，律師被稱為辯護士，可以直接從事商標代理業(yè)務(wù)，在美國和歐盟內(nèi)部，律師經(jīng)過考試也可以從事商標代理業(yè)務(wù)。但我國律師關(guān)于商標代理的正常執(zhí)業(yè)活動在2000年起開始受到限制，到了2003年律師事務(wù)所的商標代理業(yè)務(wù)則完全被國家工商行政管理總局所禁止。
禁業(yè)事件起源于2003年2月27日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》（國發(fā)（2003）5號），這個文件取消了商標代理組織和商標代理人資格等兩個行政審批項目。這本是促進國內(nèi)商標代理行業(yè)和我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展的機會，但是令人不解的是國家工商行政管理總局于同年4月30日下發(fā)了《關(guān)于商標代理行政審批取消后有關(guān)工作的通知》（工商企字[2003]第55號），通知規(guī)定新設(shè)立的商標代理機構(gòu)，應(yīng)是根據(jù)《中華人民共和國公司法》或《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的規(guī)定注冊的有限責任公司或個人合伙企業(yè)，這意味著擁有司法局頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書但不屬于企業(yè)的律師事務(wù)所無法從事商標代理業(yè)務(wù)。
影響很快變成現(xiàn)實。2003年7月國家工商行政管理總局以“律所不是《中華人民共和國商標法實施條例》規(guī)定的“商標代理組織”等理由對南京知識律師事務(wù)所所代理的商標申請不予受理。南京知識律師事務(wù)所向北京市第一中級人民法院起訴后，北京市第一中級人民法院一審判決認為國家工商行政管理總局商標局拒絕受理律師事務(wù)所作為代理人提交的商標注冊申請缺乏法律依據(jù)，判決撤銷商標局不予受理決定。一審法院認為商標代理組織核準和商標代理人資格審批這兩項行政審批制度已被取消，律師有依法從事法律服務(wù)工作的權(quán)利，律師法規(guī)定律師可接受非訴訟法律事務(wù)當事人的委托，提供法律服務(wù)，國家沒有法律和法規(guī)禁止律師從事商標代理業(yè)務(wù)。商標局不服一審判決，于2004年8月4日向北京市高級人民法院提起上訴。2004年10月11日北京高院二審開庭審理后，至今未作出終審判決。
從事知識產(chǎn)權(quán)法律工作的律師們翹首以盼的法院終審判決遲遲未下，但業(yè)務(wù)還得繼續(xù)。在此期間，律師從事商標代理工作只能通過以下兩種途徑進行：其一，以當事人名義進行，所有文件中不出現(xiàn)律師事務(wù)所的名稱，但缺陷是不能代理外國企業(yè)和個人的商標申請。其二，成立與律所名稱相同的商標事務(wù)所或公司，收案后以商標事務(wù)所或公司的名義申請，但問題在于這種做法其實屬于違規(guī)執(zhí)業(yè)。
各地工商局的備案拒絕接受律所的備案，而在國家商標局網(wǎng)站“代理機構(gòu)總名單“中，唯一的一家律所是北京市柳沈律師事務(wù)所，不具有普遍性的柳沈由于特殊的背景而碩果僅存。中國商標行業(yè)協(xié)會公布的2009年注冊申請量最多的前20名代理組織中大部分具有同名并有關(guān)聯(lián)關(guān)系的律師事務(wù)所，而在國際知名的《MIP》（《知識產(chǎn)權(quán)管理》）雜志的2009年度商標業(yè)務(wù)排名中，除柳沈律師事務(wù)所所有的律所外都設(shè)立有專門的知識產(chǎn)權(quán)公司，包括金杜這樣的行業(yè)大佬。但是，這種方式存在很大的問題，因為我國《律師法》和相關(guān)律師管理規(guī)定明確禁止律所和律師從事經(jīng)營性活動，雖然律師成立合伙企業(yè)或公司目的在于從事商標代理等法律服務(wù)事宜，但合伙企業(yè)和公司是典型的營利性組織，此舉難免有變相從事其他經(jīng)營性活動的嫌疑。
律所此舉完全是迫于無奈。這種無奈的背后其實是部門職權(quán)和部門利益的爭奪，而律所和律師不過是這種部門利益紛爭的受害者。根據(jù)國務(wù)院關(guān)于部委職責的劃分，司法部負責法律服務(wù)的管理，而商標注冊由國家工商行政管理總局負責。商標代理雖屬于法律服務(wù)范疇但與商標注冊有關(guān)。曾經(jīng)國家工商行政管理總局曾要求律所在取得司法部門的執(zhí)業(yè)許可證書后，向工商進行企業(yè)登記被司法部以律所不屬于企業(yè)為由拒絕。在這種條塊分割管理模式下，國家工商行政管理總局限制代理組織的主體資格把律所排除在商標代理行業(yè)外，司法部亦有心無力。
在兩部門職責權(quán)限糾葛的表象之外，更有巨額市場利益之爭。2009年7月8日中國新聞網(wǎng)《中國商標注冊申請量連續(xù)七年居世界首位》一文報道，我國的商標申請注冊量連續(xù)七年在六十萬件以上，居世界第一位，2009年商標審查量更是將達到一百三十萬件之多。代理收費按照每件平均1000元（不含商標局收取的規(guī)費）計算，僅注冊申請一項每年收入便可達六億以上。在加上收費標準更高的與商標注冊相關(guān)的異議、爭議等復審和訴訟程序的收費，這個市場的收入總額可達幾十億乃至上百億元。據(jù)我所知的北京某律師事務(wù)所和關(guān)聯(lián)知識產(chǎn)權(quán)公司僅靠一個知名商標的每年的業(yè)務(wù)量便養(yǎng)活了兩個單位幾十號人，合伙人均擁有別墅和豪華轎車。面對商標代理行業(yè)的的巨額利益，國家工商行政管理總局豈能容忍非非我族類的律所來分得一杯羹。
毫無疑問，商標代理行業(yè)對律師設(shè)禁跟專業(yè)能力無關(guān)。難道律師的能力還不如那些對學歷和資格無任何限制商標企業(yè)從業(yè)人員嗎，更何況比商標代理有更高要求的專利均允許律所從事代理服務(wù)。這跟市場開放無關(guān)，因為向國內(nèi)的律師開放市場與向國外企業(yè)開放商標代理市場是不同的概念。如果認識到其實這所謂法律紛爭背后的不過是因為權(quán)力爭奪和利益糾葛，那么也就認清了國家工商行政管理總局一系列歧視律師行為的邏輯和動機。但是國家工商行政管理總局這種自私、違法的的行為卻嚴重損害法律服務(wù)市場健康發(fā)展和國家知識產(chǎn)權(quán)興國戰(zhàn)略的實施。
2008年6月5日國務(wù)院發(fā)布了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，提出要建設(shè)創(chuàng)新型國家，并把“明確知識產(chǎn)權(quán)代理人等中介服務(wù)人員執(zhí)業(yè)范圍，研究建立相關(guān)律師代理制度”上升到戰(zhàn)略措施的高度。高素質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)代理人是知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展重要保證，而律師在法律素養(yǎng)和知識產(chǎn)權(quán)保護方面具有其他中介人員無可替代的優(yōu)勢。北京市律師協(xié)會還曾提出幫助開拓律師執(zhí)業(yè)領(lǐng)域，積極參與提出立法和修法建議，把律師能參與商標注冊申請代理等工作作為協(xié)會工作內(nèi)容之一。
自2009年開始，國家工商行政管理總局修訂《商標代理管理辦法》，所有人都以為國家工商行政管理總局即將開禁對律師從事商標代理業(yè)務(wù)的限制，但令人大跌眼鏡的是，2009年11月11日發(fā)布的《辦法》中卻把《關(guān)于商標代理行政審批取消后有關(guān)工作的通知》（工商企字[2003]第55號）的內(nèi)容以規(guī)章的形式固定下來，明確規(guī)定商標代理組織只能是在工商管理部門領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)，律所被以規(guī)章的形式排除在外。這種做法將帶來嚴重后果，不僅將迫使北京高院作出對其有力的判決，是對法院判決和法院權(quán)威的藐視；而且是對推進國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略精神的公然違背。
背離歷史潮流東西注定是不能長久。經(jīng)過律師、學者等各方努力下，時隔不到一年，國家工商行政管理總局悄然修訂了自己的《商標代理管理辦法》，商標代理這扇大門已終于向律師打開。隨著律師的進入，不僅將改變目前商標代理市場的混亂無序局面，而且將提升商標法律服務(wù)的質(zhì)量和領(lǐng)域。（文/寇明國20100728）