摘要：隨著網絡的普及，法院審理的網絡商標侵權案件逐年增加。網絡侵權與一般侵權行為相比實施起來更加廉價、簡單和隱蔽，不但給查處工作帶來了一定難度，也給權利人的取證和法院審判工作帶來了不小的難題。權利人在發現網絡知識產權受到侵害時，要及時搜集、保存對方侵權的證據。但由于網絡和電子證據的專業性較強，當事人往往對證據保全和法院調查證據的標準認識不清，導致證據保全不全面、不完整。因此開心財稅中國商標注冊查詢網對此類案件證據認定問題進行一些淺薄的探討。
關鍵詞：網絡商標侵權網絡侵權證據保全證據認定
一、網絡商標侵權的形式
從目前的司法實踐中來看，網絡商標侵權主要有以下幾種形式：
1、商標侵權之鏈接標志。普通鏈接中，設鏈行為僅僅作為一個橋梁，對用戶進行引導。只要這種鏈接行為未明示或者暗示對商品的詆毀且被鏈接網站未聲明禁止鏈接，這種使用鏈接標志的行為在一般情況下是允許的。在深層鏈接中，被鏈接的每個分頁若沒有被鏈網站的標志，則造成混淆，構成侵權。
2、商標侵權之商標淡化。商標淡化指在未混淆商標所有權的情況下影響商標權，并對商譽產生不利影響。它包括把商標與低質量產品相聯系造成對商標否定性評價的貶損和把商標與其他同類或者其他種類的產品相聯系造成商標標識度下降的模糊。我國把商標淡化集中在馳名商標的特殊保護中。如設鏈網站通過鏈接增加自己網站的點擊率，這種混淆行為會造成馳名商標淡化，引發消費者對該馳名商標與設鏈網站之間具有某種關系的誤解。
3、商標侵權之反向假冒。《商標法》第五十七條第五款規定：未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。如設鏈網站掛羊頭賣狗肉，使用他人知名商標作為鏈接被鏈網站的標志，則直接造成商標侵權，屬于商標侵權中的反向假冒。
二、現階段網絡侵權訴訟中存在的問題
對知識產權的網絡侵權也呈現了侵權行為隱蔽性強、證據容易滅失、搜集證據困難等情況。與此同時，“網絡尚未實行實名制”、“作品與屬主如何關聯”、“數字作品缺少物理有形的創作證據”等問題也成為了網絡知識產權保護困難重重的諸多原因之一。那么，司法實務如何快速地對接適應網絡知識產權保護的問題?
現實中網絡侵權訴訟存在的問題主要是原告要證實的內容均需要提供證據，原告首先要提供的就是1.自己對作品享有知識產權，這個是網絡侵權和一般侵權案件的共同之處，也是起訴的前提，在此就不再贅述。2、侵權主體是誰。要落實到是誰放上去的問題，而這個證據可不是很好舉證證明的，恐怕要通過網絡提供商的證明，甚至公安部門的網監警察查詢上網IP地址等，找到是否公司的IP地址才能判斷。沒有足夠的證據，則必須承擔舉證不能的法律后果。3、如何去認定侵權造成的損失。目前起訴的要么是通過被告侵權前后自己的營業額或利潤的損失數額來認定，要么是通過被告方獲利來認定，或者通過授權第三方可以獲得的權益來認定，若以上都不行，則只有通過法官在規定幅度內用自由裁量權來酌情考慮認定了。而這些也都需要原告自己提供證據。
具體到網絡商標侵權類案件來說，要提供的有：
1.權屬證據。商標權利人必須證明自己主體適格，即為商標權的擁有者或者是利害關系人，以及自己已經盡到合理注意義務的證據。這類證據分為以下幾項：(1)商標注冊證：在我國只有注冊商標才會受到法律保護。馳名商標未注冊可以獲得與普通商標一樣的保護，但不能獲得特殊保護。馳名商標還要提供馳名商標認證書或人民法院認定馳名商標判決書;(2)商標續展手續：證明商標依舊在保護期限內;(3)限制鏈接的聲明：在網頁醒目地方已經表明禁止任何鏈接行為或者鏈接行為必須經過許可，或者未經許可的必須達到一定條件;(4)已經采用預防性技術措施：例如Yahoo網站，采用密碼技術來控制進入。在起訴他人不當鏈接時可以提出自己已經采取合理措施預防不當鏈接的行為來指控侵權人的主觀惡意。還有ASP技術、電子地址、IP控制技術等技術。如中國期刊網、設置過濾器對所鏈接到的反動、色情信息進行過濾，使其無法鏈接到自己網站。
2.侵權證據。商標權人需要提供證據證明鏈接行為屬于商標侵權。包括：(1)鏈接標志屬于商標權人專有商標且未授權他人使;(2)鏈接行為鏈接到的非鏈接標志所對應的網站，造成反向假冒;(3)將商標作為的鏈接標志連接到信譽度低與原商標的商標淡化行為;(4)使用深層鏈接的行為已經對用戶造成誤解;(5)設鏈網站的產品樣品以及照片;(6)工商或者公安部門的立案材料或者處罰材料。
3.損害賠償證據。包括(1)由于侵權行為而減少的產品銷售量以及侵權者因侵權行為而增加的銷售量;(2)產品單價;(3)商譽損害賠償。
4.抗辯證據。在被訴侵權時，可以通過以下理由進行抗辯：(1)盡到聲明義務;(2)盡到通知義務;(3)鏈接行為非盈利性、未造成損害后果;(4)屬于默認同意、合理使用;(5)鏈接協議有效且未違反鏈接協議;(6)盡到合理注意義務;(7)主觀過錯小。
我國現行法律對此類案件要求“誰主張誰舉證”，這就使得原告在向法院主張維護自己的權利時需要提供相應的證據，但是網絡侵權與一般侵權行為相比實施起來更加廉價、簡單和隱蔽，不但給查處工作帶來了一定難度，而且其具有較強的專業性，給權利人的取證和法院審判工作也帶來了不小的難題。由于無法搜集到證明對方侵權的直接證據，許多案件最后都不了了之。
三、訴訟中證據收集和認定問題
權利人在發現網絡知識產權受到侵害時，要及時搜集、保存對方侵權的證據。但由于網絡和電子證據的專業性較強，當事人往往對證據保全和法院調查證據的標準認識不清，導致證據保全不全面、不完整。按照我國相關法律規定，誰主張誰舉證，證據的不完整、不全面極有可能導致自己的權利得不到保護。
作為一名法官，在訴訟中認定此類案件的證據，不能僅僅依據證據的“三性”去認定，還要看到此類案件的特殊性，對于當事人提交的證據要進行仔細的鑒別，是不是能夠達到其想達到的證明目的，取證的過程是不是存在瑕疵等都需要格外注意。要解決證據認定的問題就必須明確現階段如何有效的保證網絡侵權類案件當事人及時獲得訴訟有效證據，所以說要解決證據認定問題必然要解決的就是證據的搜集問題。所以這樣就需要當事人在證據的搜集和固定上格外注意，應建立相應的取證保障制度，還有就是可以進行證據保全，還可以要求進行司法鑒定，另外就是為了訴訟的順利進行，對法官提出了更高的要求，釋明要到位。
(一)證據保全
鑒于案件的復雜性，針對知識產權權利人舉證難的實際情況，必須加大證據保全的力度，同時也應該認識到，知識產權的證據保全，并非是法院獨有的權力。而通過公證取證，進行證據保全，正日益成為知識產權糾紛當事人青睞的取證方式。曾經有這樣一個案例，新疆烏魯木齊市中級人民法院判了北京慈文影視制作有限公司訴新疆方翼網絡信息有限責任公司等3家公司信息網絡侵權糾紛案，法院最終認定3家公司未經權利人許可，通過網絡傳播他人影視作品的行為構成侵權，賠了北京慈文公司1萬余元至10萬余元不等的經濟損失。為了證明3被告在其經營網站上向公眾提供了涉案影片的在線服務，慈文公司事先搜集了3家公司侵權的證據，并向法庭提交了證據保全公證書。這份網絡證據保全的過程是在兩名公證人員全程現場監督下進行的，由操作人員輸入被告‘方翼網絡’的IP地址后，進入‘方翼陽光影院’頁面，通過在該頁面的‘影片搜索’欄目鏈接到電影劇照頁面，點擊劇照進入某網址，即可播放、下載涉案影片。對于這樣取證過程沒有問題也有對侵權有證明力的證據法院當然會予以認定，這樣原告的權利可以得到進一步的保護。
當然由于在認定證據標準上的不統一，電子證據的真實性如何認證，給司法實踐帶來了一些認識上的差距，而使用互聯網的公眾、企事業單位也期待著網絡公證方面可操作性的標準文本出臺。網絡公證涉及技術問題，應當明確一個統一的步驟，把取證方法具體固定下來，以方便司法實踐中的責任認定。從質證的原理來說，公證員應當出庭。因為出庭后通過質證的陳述、解釋，可以打消法官的疑慮，使得公證書被采信。即使因為程序上有問題沒有被采信，也可防止今后出現類似疏漏，一定程度上提高公證員處理網絡證據保全的能力。網絡時間是有效力、有權威性的，可以通過國家授時中心相關權威的第三方機構通過時間戳(一般指文件屬性里的創建、修改、訪問時間)來固定電子郵件，同時對一些大公司的網絡日志進行保存，以解決公證處因為人員技術知識、設備問題造成的證明困難。一個動漫原創作品加蓋了時間戳后，就可以作為被侵權時的重要原創證據加以使用，一旦受到抄襲、復制，即使是相差萬分之一秒，就可以證明創作先后。雖然時間戳服務的作用，還不被大多數使用網絡的人所熟知，但是自2007年5月正式運行以來，已經有超過100萬的認證，每天近千個，這項新的認證概念正逐步為公眾和司法界所接受。
(二)司法鑒定
首先，健全網絡版權司法鑒定的啟動程序。一方面，是否有必要啟動司法鑒定方面，法官應當特別注意當事人提交申請司法鑒定的證據材料同網絡版權侵權行為之間是否具有關聯性、是不是有其他的技術方式可以解決有待鑒定的證據材料?這兩項能夠防止司法鑒定的濫用。另一方面，是否能夠啟動司法鑒定方面，法官應當嚴格審查具體實施司法鑒定機構是否具備應有的資質，檢材是不是符合相關標準。在司法實踐中需要鑒定事項如果可能涉及疑點較多、復雜的網絡信息技術問題，或者案件中所涉及標的數額較大，應當事先召開司法鑒定聽證會，以便能夠事先科學、有效設置鑒定方案。
其次，完善網絡版權鑒定的具體程序。應當加強對具體實施司法鑒定的程序的監督，即最初同意接受檢材一直到最后出具鑒定書全程進行錄像，事后及時備案;具體到司法鑒定過程中所依據的技術標準、運用哪些鑒定技術設備、采取的具體鑒定手段及其鑒定人員存在不同意見應當標注于鑒定意見書中，鑒定結論必須要在庭審過程中接收雙方當事人的質證才能確定其法律效力。
最后，針對多次、重復鑒定的現象實施規制措施。具體到雙方當事人事先可以協商申請司法鑒定的次數：對于那些情節比較單一、標的不大的案件，如果雙方當事人一致同意只進行一次鑒定，則不能夠再次委托重新鑒定;對于協商后沒有辦法達成一致意見的雙方當事人，在案件審理一審過程中進行司法鑒定次數只能限制在兩次以內;二審委托司法鑒定僅限定為一次，再審不再允許進行鑒定，特別注意的是當事人舉證鑒定的不受此限。以上舉措是為了確保司法鑒定的嚴肅性和規范性，有效防止司法鑒定的濫用。
(三)健全當事人收集證據權利保障制度。如果雙方當事人完全能夠自行收集較為簡單的證據材料，例如證人證言、物證、書證等，我們可以考慮借鑒發達國家的申請證據調查令的做法，也就是事先在調查令中詳細注明證據收集人、證據持有人確切資料和分別享有的權利、需要履行的義務;準備收集證據材料的具體內容;證據材料同待證事項之間有何關系。為了充分保障取證人行使取證權，調查令中應當特別標注取證人在取證過程中需要注意的相關事項、取證人必須履行保密義務。此外，取證人一旦違反相關保密義務必須要負法律責任?？紤]到網絡版權糾紛時間性極為突出，法院方面一收到取證人申請材料必須馬上開展相關工作：如果審查后認定符合規定，批準簽發調查令并且必須及時送達申請人和被調查人;如果法院審查后認定申請理由不成立則不予批準并說明原因。
(四)法官釋明
法院對當事人的釋明義務需進一步明確。特別是在民事訴訟過程中，雙方當事人都會接觸到舉證責任、證明標準等專業法律問題，何種證據材料可以收集?通過何種方法收集到的證據材料可以被認定符合證明標準?對于這些在訴訟中至關重要的問題當事人極有可能會缺乏科學的認知，尤其是網絡版權侵權訴訟，侵權人實施的侵權手段日益翻新其技術性強、收集侵權證據材料范圍廣，權利人沒有專業法律人士的幫助，很可能會延誤適合的取證時間甚至根本無法及時收集到有效、關鍵的證據而導致敗訴。法官應在以下幾個方面進行釋明：首先，申請訴前證據保全的具體程序和對相關證據材料如何實施保全。當事人在收集證據時根本意識不到某些證據材料非常容易被銷毀，沒有及時向法院申請訴前證據保全，因此法官有必要提前提醒當事人。法官還需要結合案件的實際情況提前告知當事人如何對不同的證據材料采取不同的保全方法。其次，對于證明標準的釋明。因此法官應提前向當事人提示向法庭提交的證據材料應當符合哪些證明標準?如果提交的證據材料沒有符合相應的證明標準會導致哪些法律后果?最后，當事人雙方舉證責任的釋明。在網絡版權侵權訴訟過程中，當事人雙方對各自舉證責任是否充分、有效履行是保障案件高質量審理的基礎，因此法官應當結合法律法規、相關司法解釋預設的舉證責任規范，再綜合具體案件分別向雙方當事人闡明舉證責任。
網絡是把雙刃劍，希望通過對上述網絡鏈接商標侵權訴訟證據的研究，維護商標權利人合法權益，避免其因訴訟證據收集的不完整和不準確而導致訴訟拖延以及造成訴訟的不利后果。