在專利創造性判斷中，顯而易見性判斷的第二步為“確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題”，此處的技術問題是否本身屬于容易被發現？是否發現該問題本身就已經需要創造性勞動？說到這個問題，我想無論是審查員還是專利律師，都容易忽視。雖然這個問題十分罕見，但如果審查員和專利律師把握準確，極有可能讓一個案件翻身！
有些專利案件會出現這種情形，需要考慮技術問題本身是否容易被發現，即技術問題本身是不容易發現的，該技術問題的發現本身在所屬領域中就具備了創造性貢獻。所以即使解決這個問題的手段被公開了或者屬于公知常識，技術問題本身不容易被發現這個原因也會直接導致所涉申請的方案具備創造性。
對于上述問題，有觀點認為，技術問題本身是否容易被發現是獨立于“三步法”之外的輔助判斷標準，如果技術問題本身不容易被發現，直接可以得出具備創造性的結論從而推翻依據“三步法”得出的相反結論。而筆者認為，技術問題本身是否容易被發現應在“三步法”的第二步——“確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題”中予以考慮，而不是獨立于“三步法”之外的單獨的輔助判斷標準。
首先，所述技術問題應為客觀的，不是記載聲稱的，也不是憑空得到的，而應當是“發明實際解決的技術問題”，即為本領域技術人員在“三步法”中依據最接近的現有技術得到區別特征之后，再根據該區別特征在發明整體方案中所得到的技術效果確定的。
其次，當得到該“發明實際解決的技術問題”之后，此時應該對于該問題對于本領域技術人員是否容易被發現進行判斷；本領域技術人員應具備如下能力：充分理解本發明的技術方案以及充分掌握相關領域的普通技術知識和相關現有技術，在此基礎上對現有技術中存在的不足和問題進行合理分析；基于如上能力，本領域技術人員對于該問題是否容易得到做出一個客觀的合理分析。
最后，大掌柜認為，當本領域技術人員認為該問題沒有達到不容易被發現的程度時，此時應當進入“三步法”的后續步驟進行顯而易見性的判斷；但當本領域技術人員認為該問題不容易被發現時，此時可以終止“三步法”的判斷過程，不必進入第三步顯而易見性的判斷，而直接得出具備創造性的結論。當然，此種情形雖然存在，但是極其罕見，而一旦出現，則屬于一種直接決定顯而易見性結論的捷徑。下面大掌柜就分享一個案例，供大家參考一番。
案例簡介
某專利申請涉及一種胃腸道片劑，其具有抗脹氣和抗酸的療效，其主要成分有：二甲基硅油，抗酸劑，并在二甲基硅油以及抗酸劑之間設置屏障。
現有一篇對比文件D2，公開了一種胃腸道片劑，也使用了二甲基硅油和抗酸劑作為主要成份，其要解決的技術問題是，防止二甲基硅油遷移向抗酸劑，因為二者接觸會降低二甲基硅油的消泡作用和抗脹氣作用。在D2中公開了兩個方案：（1）二甲基硅油吸收于大量的山梨醇等載體上形成顆粒，與抗酸劑顆粒，混合壓片；（2）替代方案是，上述兩種顆粒分別形成層。通過比較可知，本申請與D2的區別是，本申請在二甲基硅油以及抗酸劑之間設置屏障。同時還發現另一篇對比文件D1，其公開的方案為：化合物A，化合物B，并在兩化合物之間設置屏障。
申請人提供了實驗證據來證明，本申請的提供屏障的方法在藥效上要優于D2的兩種方案，本申請的這種方案在藥物表現上提供了驚人的差異，盡管D2的方案已經足以將二甲基硅油與抗酸劑分離開。
案例分析
本領域技術人員均知曉，二甲基硅油的作用是抗脹氣的，抗酸劑的作用是抗酸，但是這兩種物質一旦接觸就會降低前者的抗脹氣作用，所以要把它們分離，防止液態的二甲基硅油向抗酸劑遷移。這樣做的最徹底的辦法就是設置屏障，正如D1那樣，但是制藥領域一般不這么做，原因是技術實現比較復雜。而從二甲基硅油和抗酸劑這樣的具體化合物來看，根據D2，為了防止二甲基硅油的遷移，采用了一種利用大量載體的辦法，并且提出了兩種替代方案。考慮到D2的目的就是將這二者分離開，那么沒有理由認為D2沒有有效分離這兩種物質，尤其是方案（2）已經將這兩者的接觸降至最小。由于D2已經用其他方式實現了兩種物質的分離，同時D2片劑的缺陷在本申請優先權日之前尚未被本領域技術人員所知，并且由于設置屏障技術具有上述缺陷，本領域技術人員不會意識到在D2的基礎上增加屏障。并且從屏障具有根本的實質性效果這一認識來看，其結果是不可預見的，因而本申請請求保護的基于此的改進就具備創造性。
上述考慮必須基于這樣一個前提：D2片劑的缺陷在本申請優先權日之前尚未被本領域技術人員所知。
簡言之，雖然D1提供了屏障，但是既然現有技術中對于這兩種具體化合物已經有不同的可以實現阻止遷移的更簡便的方法，那么本領域技術人員顯然就會采用D2的方法，而不是屏障，除非證明D2的屏障方案有缺陷。但是在優先日之前并沒有發現D2有這樣的缺陷。所以，本申請中通過插入屏障來解決現有技術中未知的問題，也就是不容易發現的技術問題，且獲得了技術效果，是具備創造性的。更多專利資訊，請鎖定開心財稅！