男性的咳嗽聲可以申請(qǐng)商標(biāo)嗎？在第14502514號(hào)商標(biāo)駁回復(fù)審案（該案入選“2016年商標(biāo)評(píng)審典型案例”）中，商評(píng)委給出了否定的回答。
理由是，商標(biāo)局認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)（男人咳嗽的聲音）使用在第42類云計(jì)算等服務(wù)上缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，予以駁回。
那么，什么是商標(biāo)的“顯著性”？
商標(biāo)法第九條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。其中，“具有顯著特征，便于識(shí)別”指的就是商標(biāo)的顯著性，是指該標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)時(shí)，能夠讓消費(fèi)者建立起該標(biāo)志與商品或服務(wù)來源的聯(lián)系。
商標(biāo)顯著性是商標(biāo)注冊(cè)的核心要件，正因?yàn)槿绱?，我國《商?biāo)法》第十一條第一款規(guī)定：
“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：
（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；
（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；
?。ㄈ┢渌狈︼@著特征的。”
1、獨(dú)特性不等于顯著性
一般而言，具有顯著性的商標(biāo)通常也是獨(dú)特的，但是，設(shè)計(jì)獨(dú)特的標(biāo)識(shí)卻未必都能構(gòu)成商標(biāo)，這是因?yàn)椋?strong>商標(biāo)的顯著性不但要求獨(dú)特，還要起到啟示消費(fèi)者這是商標(biāo)并引導(dǎo)其知曉來源的作用。而實(shí)踐中的部分商業(yè)標(biāo)識(shí)，獨(dú)特性有余而顯著性不足。
例如，2015年底，國家工商總局商標(biāo)局駁回臺(tái)州市某廣告?zhèn)髅接邢薰旧暾?qǐng)使用在第35類“廣告”等服務(wù)上的商標(biāo)“沖啊”。理由是依據(jù)商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，該申請(qǐng)屬于“其他缺乏顯著特征的”。
商標(biāo)的“具有顯著特征，便于識(shí)別”包含兩層含義：
第一，人們看到商標(biāo)上的某種標(biāo)識(shí)，能夠意識(shí)到這是表明商品來源的商標(biāo)；
第二，意識(shí)到這是商標(biāo)后，還能進(jìn)一步與同類商品的其他商標(biāo)進(jìn)行區(qū)分?？梢?，標(biāo)識(shí)具有獨(dú)特性只是滿足了“便于識(shí)別”的第二個(gè)要求即視覺上的差異效果，但未必能滿足第一個(gè)要求即提示消費(fèi)者這是商標(biāo)。
由于商標(biāo)的本質(zhì)在于防止消費(fèi)者產(chǎn)生混淆并表明商品來源，因此當(dāng)一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)甚至讓消費(fèi)者都不能意識(shí)到是商標(biāo)時(shí)，自然不符合商標(biāo)注冊(cè)的基本條件。遵循同樣的邏輯，人們傾向于將商品標(biāo)簽或者外包裝上看到的具有顯著性的標(biāo)識(shí)默認(rèn)成商標(biāo)。
而“沖啊”從字面含義上看是表達(dá)了一種激勵(lì)、吶喊、沖鋒的情感，申請(qǐng)使用在第35類“廣告”等服務(wù)上，并非該類服務(wù)的通用名稱，也沒有直接表示該類服務(wù)的特點(diǎn)，因此并不違反商標(biāo)法第十一條第一款前兩項(xiàng)的規(guī)定，但是，“沖啊”標(biāo)識(shí)的顯著性缺陷在于對(duì)于這種酷似廣告語的表達(dá)，使得消費(fèi)者難以將其認(rèn)知為商標(biāo)，因而在客觀上無法使其發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，因而在未經(jīng)足夠使用和市場(chǎng)推廣形成足夠強(qiáng)度的“第二含義”的前提下，該短語標(biāo)識(shí)同樣無法具備足夠的顯著性。
2、字?jǐn)?shù)過長的文字商標(biāo)可能失去顯著性
前段時(shí)間，一家名叫“寶雞有一群揣著夢(mèng)想的少年相信在牛大叔的帶領(lǐng)下會(huì)創(chuàng)造生命的奇跡網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”（38個(gè)字，以下簡稱“牛大叔公司”）火了，微信很多討論群、朋友圈都在瘋狂轉(zhuǎn)發(fā)該公司的名稱圖片，有人說，這家公司的名字倒是顯眼，但是可能刻公章可能比較費(fèi)錢；還有人說，這個(gè)公司的公章一定很大，大了有大的好處，不用的時(shí)候可以給員工砸核桃、磨咖啡豆什么的。段子歸段子，掌柜隨后發(fā)現(xiàn)，名稱如此超凡脫俗的企業(yè)并非獨(dú)一無二，還有一家叫“云南媽媽說名字太長不容易被別人記住網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”，名稱同樣氣勢(shì)非凡，絕不輸給前述企業(yè)。
看到這種現(xiàn)象，不禁想到，此類超長企業(yè)名稱可以被注冊(cè)為商標(biāo)嗎？
掌柜認(rèn)為，就文字商標(biāo)而言，文字越多反而會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)的顯著性構(gòu)成不足，這是為什么呢？對(duì)于過于復(fù)雜的文字商標(biāo)，雖然具備了足夠的顯著性不會(huì)與其他的商標(biāo)相混同，卻因?yàn)橄M(fèi)者難于記憶而無法發(fā)揮指明商品來源的功能，換言之，過于復(fù)雜的文字商標(biāo)，過度的“顯著性”反而導(dǎo)致事與愿違。
例如，除非長期消費(fèi)，否則消費(fèi)者難以對(duì)此類長名商標(biāo)有清晰記憶，也無法口口相傳轉(zhuǎn)述給他人，即使有消費(fèi)者能夠完全記憶這個(gè)長名，但在向其他消費(fèi)者轉(zhuǎn)述時(shí)，為了方便交流也只能用簡稱，例如“牛大叔帶領(lǐng)少年公司”。這充分說明此類長文商標(biāo)，同樣缺乏顯著性。
3、“常規(guī)用語”+“通用詞匯”缺乏顯著性
所謂常規(guī)用語，是指諸如“金牌”、“招牌”、“高檔”、“迷你”之類的修飾詞匯，此類詞匯在具體商品種類上未必構(gòu)成通用名稱，但是和通用詞匯組合后仍然缺乏顯著性。例如，在羊肉制品上注冊(cè)“金牌羊羹”，就屬于此種類型，同樣缺乏足夠的顯著性，除非經(jīng)過長期使用獲得了“第二含義”才可能獲得注冊(cè)。
要知道商標(biāo)注冊(cè)最主要的還是要讓消費(fèi)者能夠一眼記住，可以很直觀的表示所經(jīng)營的商品，商標(biāo)大概是企業(yè)最直觀的廣告了，所以在商標(biāo)取名上，千萬不要草率，可以選擇一家靠譜的代理公司幫忙，如開心財(cái)稅，商標(biāo)雙享注冊(cè)輕松享。