? ???? 上訴人銷售假冒注冊商標的卷煙9個品牌，白酒10個品牌，查獲的假冒注冊商標的卷煙、白酒共計622478元。經西北煙草質量監督監測站對該案中的涉案卷煙進行質檢，相關白酒品牌的企業出具一系列鑒定證明和檢驗報告，上訴人違反國家商標管理法規，銷售明知是假冒注冊商標的商品，其中未銷售金額數額巨大，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪。
案號
一審：（2017）青0102刑初144號刑事判決
二審：（2017）青01刑終180號
青海省西寧市中級人民法院
刑?事?判?決?書
（2017）青01刑終180號
原公訴機關青海省西寧市城東區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）鞏建英因涉嫌犯銷售假冒注冊商標的商品罪于2016年12月3日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。現羈押于西寧市第一看守所。
辯護人祁輝成、馬莉娟。
西寧市城東區人民法院審理該區人民檢察院指控原審被告人鞏建英犯銷售假冒注冊商標的商品罪一案，于2017年7月10日做出（2017）青0102刑初144號刑事判決。原審被告人鞏建英不服，提出上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案，西寧市人民檢察院指派檢察員張靜、張巖出庭履行職務，上訴人鞏建英到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審判決認定：2016年12月2日，西寧市公安局民警根據群眾匿名舉報后會同西寧市煙草局在被告人鞏建英經營的位于西寧市城中區翠南路27-1號聚豐超市內及其所屬的南山路地礦南山庭苑小區8號樓2單元地下內查扣了大量的被告人從他處購進欲銷售的假冒注冊商標的卷煙、白酒。其中，假冒注冊商標的卷煙有：軟中華（271、1條，價值189770元）、硬中華（121、6條、價值54270元）、芙蓉王（硬27、9條、價值6975元）、芙蓉王（軟藍3條、價值1800元）、黃鶴樓（硬1916，共10條，價值10000元）、云煙（軟大重九10條，價值9800元）、蘇煙（軟金砂1、8條、價值864元）、蘇煙（硬金砂1條，價值900元）、蘭州（飛天2條、價值1300元）、共計9個品牌，合計價值276129元；假冒注冊商標的白酒：貴州茅臺（53°112瓶，價值111888元）、貴州茅臺（30年2瓶、價值18498元）、五糧液1618（52°、42瓶、價值35647元）、五糧液普通（52°、108瓶、價值89532元）、五糧春（3D、50°、53瓶、價值13144元）、劍南春（52°、73瓶、價值36354元）、海之藍（52°、2瓶、價值396元）、天之藍（52°、5瓶、價值1990元）、夢之藍（M3、52°、18瓶、價值15300元）、夢之藍（M6、52°、20瓶、價值23600元）、共計10個品牌，合計價格346349元。以上從被告人鞏建英處查獲的假冒注冊商標的卷煙、白酒共計622478元。
2016年12月14日，后經西北煙草質量監督監測站對該案中的涉案卷煙出具的《檢驗報告》，檢驗結論為：涉案9種卷煙產品系假冒注冊商標且偽劣卷煙，9個品種合計449.4條卷煙產品，認定價值為人民幣276268元。
2016年12月6日，經貴州茅臺酒股份有限出具的鑒定證明：送檢樣品不是我公司生產、包裝（出品）。出具價格證明：貴州茅臺酒53°零售價999元，貴州茅臺30年零售價9249元。
2016年12月9日，經四川宜賓五糧液集團有限公司出具的鑒定證明書，該送檢樣品包裝完好，封口標簽、防偽標識完整。經鑒定：送檢樣品防偽標識的防偽功能與我公司防偽標識的防偽功能不符，均為侵犯我公司"160922"、"1257697"注冊商標專用權的假冒產品。出具價格證明：五糧液1618酒終端零售價829元，新品五糧液終端零售價為579元。新品五糧春零售價248元，
2016年12月8日，經四川綿竹劍南春酒廠有限公司出具的鑒定證明書，意見為：送檢樣品屬假冒我公司的產品。出具證明：劍南春52°銷售指導價格為498元。
2016年12月6日，經江蘇洋河酒廠出具的產品檢驗報告，意見為：該產品非我公司產品，侵犯我公司"海之藍"、"天之藍"、"夢之藍"商標注冊專用權，屬假冒我公司產品。出具的價格證明：（46度、52度）海之藍銷售指導價198元、（46度、52度）天之藍銷售指導價398元、（46度、52度）夢之藍（M3）銷售指導價850元、（46度、52度）夢之藍（M6）銷售指導價1180元。
原判認定上述事實的證據有：
（一）書證
1.常住人口基本信息證實被告人鞏建英實施犯罪行為時的年齡及身份情況。
2.到案經過證實被告人鞏建英被依法傳喚到案的事實。
3.搜查筆錄及扣押清單證實公安機關依法從被告人處起獲假冒注冊商標的商品并依法扣押假冒注冊商標的偽劣卷煙及白酒的事實。
4.價格認定證明證實涉案的卷煙價格經認定的事實。
5.行政處罰決定書證實，2016年5月25日因從被告人經營的聚豐煙酒超市查獲偽劣卷煙，由西寧市煙草專賣局決定罰款的事實。
6.西寧市煙草專賣局案件移送函、檢查勘驗筆錄、涉案卷煙入庫清單證實西寧市煙草專賣局于2016年12月2日從被告人處查獲假冒注冊商標的卷煙，將案件移送偵查機關偵辦，并將涉案卷煙依法入庫的事實。
7.西北煙草質量監督檢測站檢測檢驗委托協議及檢驗報告、價格認定證明，證實涉案的卷煙系假冒注冊商標且系偽劣卷煙，價格經認定的事實。
8.貴州茅臺酒股份有限公司鑒定證明、營業執照副本、商標注冊證、注冊商標變更證明、核準續展注冊證明、證實從被告人處查獲的"貴州茅臺酒"系假冒注冊商標的商品，該商標是經國家商標局依法核準登記注冊，由貴州茅臺酒廠有限責任公司取得商標，受國家法律保護的注冊商標。
9.價格證明證實涉案茅臺酒的市場價格。
10.四川省宜賓五糧液集團有限公司鑒定證明書、營業執照副本、五糧液商標注冊證、核準續展注冊證明、注冊商標轉讓證明、五糧春商標注冊證及認定五糧春馳名商標的批復證實從被告人處查獲的"五糧液"、"五糧春"系假冒注冊商標的商品，該商標是經國家商標局依法核準登記注冊，由宜賓五糧液股份有限公司取得商標，受國家法律保護的馳名注冊商標。
11.價格證明證實涉案"五糧液"、"五糧春"的市場價格。
12.四川綿竹劍南春酒廠有限公司鑒定證明證實，從被告人處查獲的"劍南春"系假冒注冊商標的商品、商標注冊證、馳名商標的通知證實該商標是經國家商標局依法核準登記注冊，由四川綿竹劍南春酒廠有限公司取得商標，受國家法律保護的馳名注冊商標；價格證明證實該涉案"劍南春"白酒的市場價格。
13.江蘇洋河酒廠股份有限公司產品鑒定報告、"海之藍"、"天之藍"、"夢之藍"商標注冊證證實從被告人處查獲的"海之藍"、"天之藍"、"夢之藍"系假冒注冊商標的商品、商標注冊證、馳名商標的通知證實該商標是經國家商標局依法核準登記注冊，由江蘇洋河酒廠股份有限公司取得商標，受國家法律保護的馳名注冊商標；價格證明證實該涉案"海之藍"、"天之藍"、"夢之藍"白酒的市場價格。
14.刑事照相說明書證實被告人依法指認被查獲的假冒注冊商標的商品及案發地點。
15.快遞單證實被告人從深圳、廣東等地通過快遞購銷涉案假冒注冊商標的卷煙及白酒。
16.被告人鞏建英的供述證實，其通過快遞從廣東省深圳市購銷假冒注冊商標的商品，準備在其超市銷售的事實。
（二）視聽資料
光盤1張證實偵查機關依法審訊被告人鞏建英，程序合法的事實。
原判認為，被告人鞏建英無視國家法律，銷售假冒注冊商標的商品，數額巨大，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪，應予處罰。公訴機關指控被告人犯罪事實及罪名成立。偵查機關委托酒廠對涉案的假冒品牌的白酒所做的指導價格予以認定。被告人鞏建英由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可依法從輕處罰。鑒于被告人在庭審中能如實供述犯罪事實，依法可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十四條、第二十三條、第六十七條第三款之規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪判處被告人鞏建英犯有期徒刑三年六個月，并處罰金100000元。
上訴人鞏建英上訴和其辯護人提出：1.本案涉案的煙酒均為假煙、假酒，在庫房被查獲，且沒有銷售出去，沒有明確的標價，應按照市場價格的中間價來確定，一審判決按市場零售價格認定涉案金額錯誤；2.上訴人系犯罪未遂，主動認罪，積極繳納罰金，請求二審法院從輕、減輕處罰并適用緩刑。
二審出庭檢察員認為原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定性準確，審判程序合法，量刑適當，建議二審法庭駁回上訴，維持原判。
經審理查明，原判認定的事實清楚，一審判決書列舉的認定本案事實的證據確實、充分，已經一審法院庭審質證屬實并予以確認。在本院審理期間，上訴人鞏建英及其辯護人及未提出新的證據。本院對一審判決書所列證據亦予以確認。
關于上訴人鞏建英及其辯護人所提"本案涉案的煙酒均為假煙、假酒，在庫房被查獲，且沒有銷售出去，沒有明確的標價，應按照市場價格的中間價來確定，一審判決按市場零售價格認定涉案金額錯誤"的上訴理由及辯護意見。經查，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規定：侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。根據西北煙草質量監督監測站、相關白酒生產、銷售企業的《價格證明》確定本案涉案卷煙、白酒市場零售價格合計為622478元，由于本案查獲的未銷售卷煙、白酒沒有標價，也無相關證據證實銷售價格，應按市場中間價確定為311239元。上訴人的此上訴理由及辯護意見成立，本院予以采納。
本院認為，上訴人鞏建英違反國家商標管理法規，銷售明知是假冒注冊商標的商品，其中未銷售金額數額巨大，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定性準確，審判程序合法。上訴人鞏建英庫存的假冒注冊商標的商品尚未銷售，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯從輕處罰。考慮到上訴人鞏建英歸案后主動認罪，且在一審期間積極繳納罰金等情節，對其可從輕處罰。同時，根據上訴人鞏建英居住社區同意對其進行社區矯正的意見，對上訴人鞏建英適用緩刑，進行社區矯正，不致再危害社會。對于上訴人鞏建英及其辯護人請求二審法院對鞏建英適用緩刑的上訴理由及辯護意見予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百一十四條、第二十三條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款、第十二條第一款之規定，判決如下：
一、維持西寧市城東區人民法院（2017）青0102刑初144號刑事判決對上訴人鞏建英的定罪及罰金部分。
二、撤銷西寧市城東區人民法院（2017）青0102刑初144號刑事判決對上訴人鞏建英的量刑部分。
三、上訴人鞏建英犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金十萬元（已繳納五萬元）。
緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。
本判決為終審判決。