經過使用取得顯著特征并便于識別的通用名稱，可以作為商標注冊。藥品通用名稱雖屬于通用名稱，但藥品商品專業性強、性質特殊、關乎國民健康，其能否參考普通商品通用名稱的標準作為注冊商標，筆者想從“奇星華佗再造”案說起，對此問題作初步的探討。
一、案情簡介
廣州白云山醫藥集團股份有限公司于2006年5月8日向國家工商行政管理總局商標局申請注冊第5331058號“奇星華佗再造”商標，并于2015年4月21日被核準注冊，核定使用在第5類“人用藥、醫用藥物”等商品上，該商標專用期限至2020年2月20日。
華佗國藥股份有限公司于2016年7月18日向國家工商行政管理總局商標評審委員會(下稱商標評審委員會)提出無效宣告請求，其理由包括：華佗國藥股份有限公司的第9990656號“華佗再造”商標、第10862624號“井中華佗再造”商標均以“華佗再造丸”為藥品通用名稱，容易導致消費者產生誤認造成不良影響而被駁回，故應統一審查標準，請求宣告爭議商標無效。
商標評審委員會經查明后認定：根據華佗國藥股份有限公司提交的《中華人民共和國藥典》摘頁記載，“華佗再造丸”為中藥通用名稱，爭議商標“奇星華佗再造”含有“華佗再造”，將其作為商標使用在人用藥、醫用營養品等商品上，容易使消費者對商品性質、功能產生誤認，已構成《中華人民共和國商標法》(下稱《商標法》)第十條第一款第(七)項所指情形。故裁定爭議商標予以無效宣告。
廣州白云山醫藥集團股份有限公司不服商標評審委員會作出的裁定向北京知識產權法院提起訴訟，其訴稱中提及爭議商標具有較強的固有顯著性，且其經使用已經具有了較高的知名度，使用在指定商品上不會導致消費者對商品性質和功能產生誤認，未違反《商標法》第十條第一款第(七)項的規定，故爭議商標應予以維持注冊。
二、 商品通用名稱的概念以及相關法律規定
在上述案件中，廣州白云山醫藥集團股份有限公司和華佗國藥股份有限公司均提交了《中華人民共和國藥典》摘頁以證明“華佗再造丸”為通用名稱，廣州白云山醫藥集團股份有限公司主張爭議商標雖含有通用名稱，但爭議商標整體具有顯著性，應維持有效;華佗國藥股份有限公司認為該通用名稱使用在第5類“人用藥、醫用營養品、凈化劑、醫用藥物”等商品上容易導致消費者產生誤認，應予以無效。針對上述分歧，我們首先從立法的規定來分析通用名稱的概念。
(一)通用名稱的概念
《最高人民法院關于審理商標授權確權行
政案件若干問題的規定》第10條規定通用名稱包括法定的商品名稱或者約定俗成的商品名稱。其中，法定通用名稱是指依據法律規定或者國家標準、行業標準屬于商品通用名稱的;約定俗成的通用名稱是指相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準，但對于由于歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場固定的商品，也可以認定為通用名稱;此外被專業工具書、辭典等列為商品名稱的，也可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。判斷時間一般以商標申請日時的事實狀態為準，核準注冊時事實狀態發生變化的，以核準注冊時的事實狀態判斷其是否屬于通用名稱。
(二)通用名稱與注冊商標的關系
通用名稱是反映事物本質屬性的名稱，屬于公有領域的名稱，而商標權具有排他性，因此《商標法》規定僅有本商品的通用名稱不得作為注冊商標，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。
但通用名稱在符合一定條件下，也能成為注冊商標，即經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。在判斷商標整體上是否具有顯著性時，應根據商標所指定使用商品的相關公眾的通常認識，即使商標標志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的;或者描述性標志以獨特方式加以表現，相關公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。值得注意的是通用名稱注冊為商標，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。
(三)通用名稱的具體應用
本案中，“奇星”為廣州白云山醫藥集團股份有限公司的馳名商標，廣州白云山醫藥集團股份有限公司主張爭議商標“奇星華佗再造”為“奇星品牌+通用名稱”，具有較強的顯著性。實踐中，為滿足商標整體上具有顯著性，不少類似于本案廣州白云山醫藥集團股份有限公司主張的“具有顯著性的標識+通用名稱”的模式申請的商標獲準注冊，比如第332502號“雀巢咖啡”商標核定使用在第3001群組“咖啡”商品上，第13741117號“五箭干紅”商標核定使用在第3301群組“葡萄酒”等商品上，第2021135號“大眾汽車”商標核定使用在第1201群組“機車、牽引機”等商品上。
本案中，爭議商標核準注冊的是第5類“人用藥、醫用營養品、凈化劑、醫用藥物”等商品上，前述商標組成結構能否應用到藥品商標的注冊上還有待商榷。一方面是因為對普通公眾而言，藥品不僅專業性強、晦澀難懂，而且關乎國民生命健康，具有至關重要的作用;另一方面是因為藥品基于其特殊性質，其通用名稱與一般商品的通用名稱略有不同。
三、藥品通用名稱、藥品商標名稱和藥品名稱的概念
(一)藥品通用名稱
根據《中華人民共和國藥品管理法》的規定，藥品通用名稱是指列入國家藥品標準的藥品名稱，已經作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標使用。藥品包裝必須按照規定印有或者貼有標簽并附有說明書，標簽或者說明書上必須注明藥品的通用名稱等事項。
藥品通用名稱多采用較為專業的藥學名稱，反映一類藥品與另一類藥品之間的根本區別，其由藥品管理的專門機構規定，而不是由相關領域的消費者決定，在世界范圍內都統一和通用，具有強制性和約束性，因此藥品通用名稱與普通商品的通用名稱定義有所不同。
(二)藥品商標名稱
藥品商標名稱是指在藥品上使用的，能夠將自然人、法人或者其他組織的藥品與他人的商品區別開，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合等的標志，且藥品商標只能是注冊商標。
(三)藥品名稱
法律沒有明確的藥品名稱的概念，但是《藥品說明書和標簽管理規定》載明，藥品說明書和標簽中標注的藥品名稱必須符合原國家食品藥品監督管理局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則，并與藥品批準證明文件的相應內容一致。藥品說明書和標簽中禁止使用未經注冊的商標以及其他未經原國家食品藥品監督管理局批準的藥品名稱。由此可見，獨立于藥品通用名稱的藥品名稱概念是存在的。根據原衛生部藥政局頒布的《藥品命名原則》的記載，藥品可另有專用的商品名，且藥品商品名(包括外文名和中文名)一律不得用作藥品通用名。藥品的通用名(包括INN)及其專用詞干的英文及譯名均不得作為商品名或用以組成商品名，用于商標注冊。
(四)三者的區別和聯系
藥品基于其受眾群體不同，存在三種側重不同的名稱。藥品的通用名稱主要是針對專業人士而言，既方便藥品行政管理，又能統一藥品尺度。藥品商標不僅能標識藥品的出處，還能在一定程度上表示藥品內在質量。部分藥品的通用名稱冗長晦澀，消費者不易識記，而商標可以用在多個藥品上，其只能區分藥品來源，并不能區分藥品種類，[1]因此藥品名稱的作用是藥品通用名稱和商標所不能替代的，其經過原國家食品藥品監督管理局批準，既具有規范性、方便消費者熟悉和掌握，又能區別藥品的種類。
四、藥品通用名稱與注冊商標的關系
藥品通用名稱屬于通用名稱的種概念，應符合商標法關于通用名稱的相關規定，另外基于藥品通用名稱的特殊性，其能否作為注冊商標或者藥品商標，需具體情況具體分析。
(一)僅僅以藥品的通用名稱申請注冊商標
藥品的通用名稱亦屬于通用名稱，通常而言，僅僅以藥品的通用名稱申請注冊商標違反了商標法第十一條第一款第(一)項的規定。若允許藥品的通用名稱作為商標注冊，將使得商標所有權人對公共利益形成壟斷，且不能有效區分藥品來源，易導致消費者的誤認。但在行政審查中，基于歷史淵源、市場格局的劃分和商品的知名度等因素，藥品通用名稱在獲得顯著性，能與某企業形成對應關系的情況下，也存在藥品通用名稱注冊為商標的個例，如“片仔癀”和“八寶丹”商標。
(二)藥品的通用名稱作為組成部分申請注冊藥品商標
普通商品的通用名稱作為組成部分申請注冊商標時，該商標若具有顯著性特征，有可能予以核準注冊，例如前述的“雀巢咖啡”“大眾汽車”和“五箭干紅”均在咖啡、汽車和葡萄酒商品上得以注冊。值得注意的是，前述商標不僅整體具有顯著性，而且其包含的通用名稱的范圍與其指定使用的商品范圍幾乎一致，不會引起混淆誤認，因此能夠予以注冊。
對藥品通用名稱而言，《中華人民共和國藥品管理法》第50條規定已經作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標使用，但該條文未明確藥品通用名稱是不能作為藥品商標還是不能作為藥品商標的組成部分。筆者認為，具有顯著性的標識加上藥品通用名稱申請注冊商標，若申報的商品大于通用名稱藥品的范圍，將其使用在除通用名稱以外的藥品上，可能造成消費者誤認，該種情況可以利用《商標法》第十條第一款第(七)項的規定予以規制。盡管“大眾汽車”“雀巢咖啡”商標亦在汽車和咖啡以外的類似商品上獲準注冊，但基于藥品的專業性和重要性，筆者傾向于從嚴把握標準。若具有顯著性的標識加上藥品通用名稱申請注冊商標，其申報的商品與藥品通用名稱一致，且放棄通用名稱部分的專用權，是否能夠核準注冊目前存在不同的觀點。有人主張含有藥品通用名稱的標識不能注冊在任何藥品商品上，[2]且《藥品命名原則》第15條已經明確規定，藥品的通用名(包括INN)及其專用詞干的英文及譯名均不得作為商品名或用以組成商品名用于商標注冊。有人主張申報的商品與藥品通用名稱一致時是有可能成為注冊商標的，[3]因為從實踐來講，部分藥品通用名稱在與藥品通用名稱一致的藥品上注冊商標并不會帶來不良影響;從立法層面來講，我國的法律法規并未明確禁止將藥品通用名稱作為商標的組成部分，《藥品命名原則》和法律并非相同效力層級，且制定時間較為久遠。在行政審查中，不僅存在將藥品通用名稱作為組成部分申請注冊在與通用名稱一致的商品種類上的商標，還存在核準注冊在大于通用名稱范圍的商品上的商標。例如，第18563381號“福云三七”商標核定使用在第5類“人用藥、醫用營養飲料”等商品上，第13704769號“甘草娃娃”商標核定使用在第5類“人用藥、醫用營養品”等商品上，基于此，筆者認為應盡快完善相關立法，統一行政和司法裁量尺度。
(三)使用不規范的藥品通用名稱申請注冊商標
不規范的通用名稱包括使用藥品通用名稱的組成部分或與藥品通用名稱近似標識。此種情形若易導致消費者誤認，可能因違反《商標法》第十條第一款第(七)項的規定而面臨駁回或無效的風險。
具體到“奇星華佗再造”一案中，盡管“華佗再造丸”的“丸”表示該藥品的物理狀態，但僅一字之差的“華佗再造”卻具有其獨立的意思，二者具有實質性的區別，易使相關公眾聯系到“神醫華佗”，若使用在人用藥、醫用營養品、凈化劑、醫用藥物等和醫藥相關的商品上，易使相關公眾對商品的功效和質量等產生誤認。因此，本案一審法院駁回廣州白云山醫藥集團股份有限公司訴訟請求，維持商標評審委員會關于爭議商標予以無效宣告的裁定。[4]2017年，原國家食品藥品監督管理總局發布了《關于發布中成藥通用名稱命名技術指導原則的通告》，其中載明，明顯夸大療效，誤導醫生和患者的，以及名稱不正確、不科學，有低俗用語和迷信色彩的中成藥名稱必須予以更名。相信此舉之后，妄圖利用藥品通用名稱中具有其他含義的文字申請注冊商標，導致相關公眾誤認的情形將會有所減少。另一種藥品通用名稱不規范的使用是指申請注冊商標與藥品通用名稱近似，例如在“慷膚新”案[5]中，二審法院認為“康復新液”為藥品通用名稱，將爭議商標“慷膚新”作為商標使用在第5類補藥、人用藥等商品上，容易使消費者對商品的功能用途等特點產生誤認，違反《商標法》第十條第一款第(七)項的規定。
(四)藥品通用名稱及其組成部分申請注冊在藥品以外的商品上
筆者認為此類情形仍可以用《商標法》第十條第一款第(七)項予以判斷。若將人用藥通用名稱注冊在獸藥、保健品、化妝品等可能加入藥品成分的商品上，有可能因易造成消費者的誤認而被駁回注冊申請。但若使用在與藥品商品差異較大的商品或服務上時(例如第38類電信等服務)，盡管《藥品命名原則》第15條規定了藥品通用名稱不得成為注冊商標，但筆者傾向于《中華人民共和國藥品管理法》第50條將其限制在藥品商標外的規定，給予此類商標予以注冊的可能。并且從商標查詢結果來看，諸多含有田七、甘草等藥品通用名稱的商標亦注冊使用在多種商品種類上。
五、結語
藥品是防病治病、康復保健、密切關系國民身體健康的特殊商品，藥品通用名稱不同于可以通過約定俗成的普通商品名稱，必須符合國家藥品標準，且企業在藥品上只能使用注冊商標，嚴禁濫用和仿冒商標。因此，為切實保證藥品質量，藥品通用名稱申請注冊商標時，不僅要符合通用名稱申請注冊商標的條件，更應充分考慮該商標是否導致相關公眾誤認，以免消費者理解藥品功效有偏差，有損身體健康。
文章來源：北京知識產權法院