摘要：互聯網關鍵詞廣告的商標侵權認定的兩個核心要素是商業性使用和混淆可能性。使用他人商標作為互聯網搜索關鍵詞以觸發顯示競爭對手的廣告屬于商業性使用，如果將他人商標設為關鍵詞與自己的網站鏈接，但用戶輸入商標關鍵詞的自然搜索結果頁顯示的是新聞報道、評論、公有知識等與商品來源無關的公共信息，那么應認定為非商業性使用。分析關鍵詞廣告案件的混淆可能性不應該只關注類似的名稱或外觀，相反，還應該綜合考慮商標顯著性程序、商標的相似性、商品的相似性、銷售渠道、消費者的成熟度或者消費者的關心程度、不良動機、事實上的混淆、商標市場自然擴張之領域、廣告的標識和外觀以及顯示結果頁屏幕背景等其他因素。在起訴搜索引擎服務商承擔商標共同侵權責任時，原告必須提供故意引誘和繼續支持商標侵權兩方面的證據。在商標注冊過程中有任何問題，都可以隨時登錄開心財稅中國注冊商標查詢網進行免費的在線咨詢。我們提供商標寬展、商標變更、商標轉讓等服務，希望能幫助到各位。
關鍵詞：關鍵詞搜索;商標侵權;混淆可能性;共同侵權
在當今的互聯網時代，谷歌、百度等搜索引擎極大地改變了人們的信息獲取方式，與此同時，搜索引擎服務的公正性也頗受質疑。有關搜索引擎服務商商標侵權責任問題，司法理論和實務界存在分歧，甚至出現案件判決不一的現象。筆者于本文中試圖借鑒美國關鍵詞廣告商標侵權判例的有益經驗，揭示互聯網關鍵詞廣告搜索的運行機理，并就如何將傳統的商標侵權責任規則適用于互聯網關鍵詞廣告提出自己的構想。
一、互聯網關鍵詞搜素商標侵權認定之分歧
(一)理論分歧
使用他人商標作為搜索關鍵詞，搜索引擎服務商應否承擔商標侵權責任?如果要承擔責任，其承擔的是直接責任，還是間接責任?對這些問題，理論界和實務界一直存在分歧。
1.商標侵權說
將他人商標設定為搜索關鍵詞，是互聯網時代一種新的商標使用方式。對這種使用方式如何定性，學界存在不同意見。有學者認為，盡管將他人商標設置為搜索關鍵詞，即使網絡訪問者在搜索結果頁上看不到商標圖標，只要網絡用戶設置商標關鍵詞的目的是引導訪問者進入相關網站，瀏覽自己商品與服務的信息，這就會讓關鍵詞商標與特定商品產生關聯。可見關鍵詞推廣是網絡環境中實現商標區分商品或服務來源的一種技術手段，具有識別來源、引導購買的作用。[1]大部分學者認為，單純將他人的商標作為網站關鍵詞使用構成商標法意義上的商標使用。[2]關于競價排名服務的性質，理論界和實務界一般認為屬于商業廣告性質，因此，提供競價排名服務的搜索引擎服務商扮演的角色其實是廣告發布者，對競價排名廣告的內容負有主動審查義務，若未盡到合理審查義務導致侵權發生，則搜索引擎服務商的行為構成間接侵權。[3]
2016年7月，國家工商行政管理總局發布了《互聯網廣告管理暫行辦法》，該辦法第3條規定，互聯網廣告是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的廣告，并且明確規定互聯網廣告包括推銷商品或者服務的付費搜索廣告。該辦法發布以后，有關互聯網付費搜索服務性質“廣告說”和“非廣告說”的爭論告一段落。研究者們的分歧集中表現為搜索引擎服務商作為互聯網廣告發布者應承擔多大程度的審查義務。有的研究者認為，搜索引擎服務商對參與競價排名的網絡關鍵詞應負“較低程度”標準的注意義務，即明知、應知、推定知道、有理由知道。[4]也有的研究者認為，搜索引擎服務商應負“中等程度”的審查義務，即搜索引擎服務商應詢問客戶是否有權使用相應的網絡關鍵詞，并要求客戶提供相應的權屬證明。還有的研究者認為，搜索引擎服務商應負“較高程度”標準的審查義務，即主動審查義務。[5]
2.非商標侵權說
搜索引擎從互聯網上收集網站網頁信息，建立數據庫并為用戶提供檢索服務的系統。搜索引擎的關鍵詞是最大程度概括網頁主要內容的字符，其作用在于供用戶檢索與該關鍵詞字符有關聯的網頁。用戶注冊新網站后，自行選定關鍵詞、撰寫概括網站網頁內容的鏈接標題，如果是競價推廣或競價排名，用戶還必須自行設定點擊價格，以影響其網頁在搜索結果中的排名。競價推廣實際上是為第三方網站提供的有償搜索技術服務，但網站關鍵詞不是由搜索引擎商設置的，它也無法控制被鏈接的網站標題內容，因此，一般情況下，搜索引擎的關鍵詞與特定的商品、服務或特定的經營者并沒有必然聯系。競價排名的推廣鏈接不會導致相關公眾的混淆誤認。廣告主將他人的商標用作搜索關鍵詞的行為并不屬于商標法意義上的使用。[6]因此，廣告主和搜索引擎公司認為，使用他人注冊商標作為互聯網搜索關鍵詞不構成商標侵權。
(二)司法實務分歧
1.法院認為構成商標侵權的判決
在原告臺山港益電器有限公司(以下簡稱：港益公司)訴被告廣州第三電器廠(以下簡稱：第三電器廠)、北京谷歌信息技術有限公司(以下簡稱：北京谷歌公司)侵犯注冊商標專用權案中，港益公司享有中英文組合商標“綠島風Nedfon”的專用權，第三電器廠向北京谷歌公司的代理商購買了“綠島風”關鍵詞推廣。在谷歌搜索引擎網站輸入關鍵詞“綠島風”三個字進行搜索可以發現，港益公司的名稱及網頁鏈接出現在搜索結果頁第一頁左欄第一項的顯著位置，右欄贊助商鏈接排名第一的是“綠島風——第三電器廠”及網頁介紹，但是，用戶點擊右欄第一項贊助商鏈接進入第三電器廠網頁，并不能發現“綠島風”商標。該案一審法院判決第三電器廠侵犯了港益公司的注冊商標專用權，但搜索引擎商谷歌不承擔共同侵權責任，理由是第三電器廠使用港益公司的“綠島風”商標作為關鍵詞的行為會使消費者對第三電器廠與港益公司的商品來源產生混淆與誤認;而搜索引擎商北京谷歌公司對關鍵詞廣告信息不具有編輯控制能力，且在訴訟過程中及時停止了涉嫌侵權的關鍵詞廣告服務。原告上訴后，二審法院維持了一審法院關于第三電器廠侵犯港益公司商標專用權的認定，但是變更了一審法院對于搜索引擎商北京谷歌公司不構成共同侵權的認定，認為北京谷歌公司的行為為第三電器廠的商標侵權行為提供了幫助，構成共同侵權。[7]
2.法院認為不構成商標侵權的判決
在原告深圳市捷順科技實業股份有限公司(以下簡稱：捷順公司)訴被告深圳市九鼎智能技術有限公司(以下簡稱：九鼎公司)、百度中國有限公司(以下簡稱：百度公司)侵犯商標專用權案中，捷順公司享有廣東省著名商標“捷順”的注冊商標所有權，核定使用的商品為電腦IC卡門鎖、自動汽車道閘、電動車庫門等第9類商品。2008年5月，九鼎公司與百度公司深圳分公司簽訂了《百度競價排名合同》，約定由百度公司深圳分公司向九鼎公司提供百度搜索競價、百度主體推廣服務。九鼎公司選擇使用“捷順停車場”、“捷順停車場管理系統”作為競價排名的搜索關鍵詞。在百度搜索欄輸入“捷順”，搜索結果頁第一頁第一項顯示為“九鼎捷順停車場管理系統全國聯保”的鏈接，鏈接右側有“推廣鏈接”字樣，鏈接下方的網頁有對九鼎公司的描述，該鏈接指向的網址為九鼎公司網站;搜索結果頁第一頁第二項顯示為捷順公司的鏈接，鏈接右側沒有“推廣鏈接”字樣，該鏈接指向捷順公司網址。該案一審法院認為，輸入“捷順”關鍵詞進行搜索的網絡用戶看到被控侵權頁面時會認為捷順公司與九鼎公司之間存在特定聯系，從而造成消費者對這兩家公司停車管理系統的混淆和誤認，故判決九鼎公司侵犯了捷順公司的注冊商標專用權。百度公司作為競價排名業務的經營者對于九鼎公司選定的關鍵詞是否侵犯他人注冊商標未作審查，未盡合理注意義務，客觀上對九鼎公司的商標侵權行為起到了參與、幫助作用，構成共同侵權。百度公司上訴后，二審法院依法改判百度公司不承擔侵權責任，理由是百度公司僅僅通過百度網站為競價排名服務提供技術平臺，百度公司在接到侵權起訴后立即刪除相關涉嫌侵權內容，根據“通知+移除規則”，百度公司不應承擔侵權責任。[8]
二、互聯網關鍵詞推廣的運作流程
互聯網關鍵詞推廣的運作流程是：在搜索引擎商的網站中，有專門的內置推廣系統，廣告客戶通過注冊取得賬戶后，可以進入該系統設置一個或多個廣告關鍵詞，同時輸入廣告標題、產品或服務的描述、網站鏈接地址等信息，并被儲存于搜索引擎的系統里。當用戶輸入的搜索詞與廣告客戶設置的某個廣告關鍵詞匹配時，該廣告客戶的網站鏈接會在搜索結果中排名靠前或者單獨在頁面右側的推廣欄目出現，此結果也會被標注“推廣”、“推廣鏈接”、“廣告”等字樣。[9]搜索結果顯示鏈接網頁的標題、對網頁的簡短描述或者實際摘錄以及網頁網址。互聯網關鍵詞推廣是目前非常流行的一種網絡廣告模式，它是搜索引擎商創收的主要方式。
廣告主通過競價排名服務合同購買與他們的產品或服務相關的關鍵詞，同時，搜索引擎對廣告進行鏈接，對廣告主購買的關鍵詞進行超鏈接(贊助商鏈接或廣告)。當網絡用戶輸入關鍵詞時，它就觸發了出現在搜索結果頁邊沿或上方的贊助商鏈接或廣告。搜索結果鏈接與廣告往往出現類似的商標。互聯網用戶和消費者可能認為，廣告主(特別是競爭對手)與原商標權人有關系。顯然，商標權人不允許其他廣告主或競爭對手使用他們的原始商標，其他標記也是如此，因為商標權人可能會失去巨大的利益：商標的商譽可能下降，商標權人可能因此遭受經濟損失。
在美國，搜索引擎服務商提供競價排名服務時，必須把具有廣告性質的競價排名結果標注“廣告”標記，以便區別于自然搜索結果。[10]根據競價排名規則，廣告主可以根據自己的出價競標自己在搜索結果中的排名。搜索引擎服務提供商鼓勵廣告主尋找最有針對性的關鍵詞。廣告主還希望用戶通過點擊廣告主的鏈接而不是搜索結果頁尋找他們想要的東西。廣告主可以用兩種模式競標關鍵詞：每次點擊收費或者每次印象收費。這兩種廣告收費模式中的任何一種對另一種都沒有優勢。在每次印象收費模式中，當他們的廣告出現在搜索結果頁時，廣告主就要付費，不管該廣告是否被點擊。在每次點擊收費模式中，只要用戶訪問或點擊搜索結果頁的廣告，廣告主就必須付費。大部分廣告主喜歡每次點擊收費模式的廣告。
另外，搜索引擎可以提供關鍵詞選擇工具，例如谷歌提供的“關鍵詞工具”，它有助于廣告主確定新的關鍵詞想法。當廣告主發送關鍵詞到“關鍵詞工具”時，關鍵詞選擇工具會顯示一系列相關的關鍵詞供廣告主選擇時參考。因此，廣告主可以把合適的廣告放在搜索結果頁上。
三、互聯網關鍵詞搜索商標侵權構成要件
商標法的立法目的在于保護公眾免受混淆，同時保護商標權人的商標財產權，防止他人“搭乘”與該商標有關的商譽和品質的“便車”。我國商標法規定的商標侵權行為是指未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。一般而言，商標權人必須在訴訟中證明自己享有注冊商標專用權、被告使用了該商標、在商業上使用、與商品或服務的銷售或廣告有關、沒有征得原告的同意等事實。另外，原告還必須證明被告使用該商標很可能導致用戶對被告與原告之間的聯系或隸屬關系產生混淆，或者對被告的商品或服務來源、原告商業活動的來源、贊助商或批準與否產生混淆。這些基本要求同樣適用于關鍵詞廣告商標侵權案件。然而，對關鍵詞商標侵權案件的爭論集中于“商業性使用”和“混淆可能”這兩個關鍵要素。
(一)商業性使用
商業性使用是商標侵權的主要構成要件，它是指在正常的貿易過程中善意地以營利為目的的使用商標。以下兩種情況一般被認為是商業性使用：第一，商標必須出現在商品或包裝上或者與商品相關的展覽上，同時，商品必須進行商業性出售或運輸;第二，商標必須在服務廣告的銷售過程中使用或出現，服務必須以商業性方式提供。換句話說，被指控的商標侵權人通常必須以銷售方式使用商標，例如在產品標簽或廣告中使用他人商標。如果商標沒有以識別產品來源的方式使用，就不構成商標侵權。
1.美國關鍵詞廣告商業性使用判例考察
美國早期的大多數判例認為，購買或者出售商標關鍵詞確實構成了商業性使用。美國法院主要依據少數幾個彈出廣告和元標記案例認定關鍵詞廣告的“商業性使用”。
(1)彈出廣告
彈出廣告被認為是互聯網廣告主的巨大成功，但是卻給互聯網用戶帶來了巨大的麻煩。彈出式廣告自動打開了一個包含廣告的新的瀏覽器窗口。彈出式廣告糾紛訴訟的被告往往是向競爭對手網站提供彈出式廣告的公司。盡管彈出式廣告不同于搜索引擎關鍵詞廣告，但這些案例往往用于確定關鍵詞廣告案例“商業性使用”的含義。法院也將一些彈出式廣告案例適用于關鍵詞廣告案例。經常在谷歌關鍵詞廣告案例中使用的相關案例包括U-Haul案、富國銀行案和1-800合同案。這幾個案例中的法院判決都認為，根據《蘭哈姆法》的規定，內部使用商標以觸發彈出式廣告不是商業性使用。彈出式廣告觸發裝置本身不是商標，而是網站域名。在谷歌關鍵詞廣告中，法院在彈出式廣告案件的判決分析中認為，購買或者出售商標關鍵詞不是商業性使用。紐約南部地區默克法院的判決認為，在搜索引擎背景下，被告沒有將ZOCOR商標放在任何商品或容器或展覽或相關文件上面，他們也沒有以任何方式使用它們來標明來源或贊助。這種內部使用“ZOCOR”商標作為關鍵詞以觸發顯示贊助商鏈接的行為，不是商標語境下的使用商標。默克法院同樣依據并參考了1-800合同案、富國銀行案和U-Haul案這三個判例。[11]
在Rescuecom Corp. v. Google, Inc.案(以下簡稱：Rescuecom案)中，[12]原告敗訴，因為原告沒有證明以下事實：其一，搜索結果之中的任何鏈接顯示了原告的商標，除了那些屬于原告的鏈接之外;其二，被告的活動影響了原告網站的外觀或功能;其三，被告將原告的商標放在任何商品、展覽、容器或廣告上。
(2)元標記
元標記是由整合到網站的HTML代碼組成，它對網站訪問者而言是看不見的，但是可以被搜索引擎讀取。在20世紀90年代末，搜索引擎常常依靠原標記中的關鍵詞匯集搜索結果，并對其進行排列。元標記的用途是迷惑用戶并將用戶的注意力轉移到商標所有人的贊助網站。許多商標侵權訴訟產生的原因都是原告懷疑被告未經授權在元標記中使用了自己的商標。然而，必須指出，現代搜索引擎已經不再在搜索中使用關鍵詞元標記，因為幾乎所有的搜索引擎都已經從它們的關聯算法中刪除了關鍵詞元標記。比如谷歌就沒有在它的網絡搜索排名中使用關鍵詞元標記。相反，谷歌完全依靠自己的算法來查找網站。
元標記案例可以被用來分析谷歌關鍵詞廣告案件的商業性使用。元標記案件類似于關鍵詞廣告案件，因為企業在自己網站的元標記中使用了競爭對手的商標。適用于谷歌關鍵詞廣告案件中的有影響的案例包括Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp.案(以下簡稱：Brookfield案)[13]和Playboy Enterprises, Inc. v. Netscape Communications Corp.案(以下簡稱：Playboy案)。[14]這兩起案件的原告都指控被告在域名中侵犯原告的商標。審理這兩起案件的法院都認為，在元標記中使用商標屬于“商業性使用”。使用商標關鍵詞觸發顯示競爭對手的廣告，根據《蘭哈姆法》的規定，構成“商業性使用”。法院試圖將元標記判例類似的裁決和規則適用于谷歌搜索引擎案件。
在Edina Realty, Inc. v. TheMLSonline.com案中，[15]法院指出，根據《蘭哈姆法》商業性使用的一般定義，購買包含原告商標的搜索詞以創建贊助商鏈接構成商業性使用。法院以Brookfield案的判決為依據，認為互聯網元標記構成商業性使用。另外，在Google v. American Blind & Wallpaper案中，[16]法院認為，被告搜索引擎服務商銷售關鍵詞廣告構成了商業性使用，被告與廣告主一起盜用了原告商標的商譽，從而將互聯網用戶引導到原告競爭對手的網站，因此，可以對這種行為提起訴訟。
(3)結論
美國法院并不要求商業性使用必須在廣告中出現被侵權商標，侵權嫌疑人在內部軟件程序中使用商標并不能豁免商標侵權指控，在自己的內部算法之外使用其他公司的商標，屬于《蘭哈姆法》規定的“商業性使用”。搜索引擎服務商向廣告用戶展示、建議、提供和出售原告的商標行為符合原告商標在侵權構成要件中已經使用的法定要求。因此，使用商標作為搜索引擎的關鍵詞以觸發顯示競爭對手的廣告屬于《蘭哈姆法》規定的“商業性使用”。
2.我國關鍵詞廣告商業性使用的判斷
我國《商標法》第48條規定，商標的商業性使用是指將商標用于商品、商品包裝、商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。這一規定符合國際立法潮流。但是，如前所述，將他人注冊商標作為關鍵詞搜索是否構成商業性使用存在爭議。有人認為搜索引擎服務提供商只提供搜索技術服務，無法控制關鍵詞的內容，也與產品銷售或商業活動沒有直接關系，因此，不是商業性使用。也有人認為，將商標作為關鍵詞搜索，當商標出現在搜索結果頁并引導用戶訪問時，作為關鍵詞的商標就與特定商品相聯，因此，屬于商業性使用。
筆者認為，在判斷將他人商標作為關鍵詞搜索是否屬于商業性使用時，要區分情況處理：其一，如果搜索引擎服務商提供的是競價排名服務，那么廣告主將他人商標設置為關鍵詞廣告是典型的商業廣告行為，毫無疑問屬于商業性使用;其二，如果生產者、經營者的網站將他人商標設置為關鍵詞，即使沒有進行競價推廣，只要訪問者輸入商標關鍵詞的搜索結果頁顯示的是生產者和經營者的產品或服務，那么也應認定為商業性使用;其三，雖然將他人商標設置為關鍵詞，但如果關鍵詞搜索結果頁顯示的是新聞報道、評論、公有知識等與商品來源無關的公共信息，則應認定為非商業性使用。
(二)混淆可能性
“混淆可能性”是確定商標侵權責任的另一個要素。依據商標法和反不正當競爭法救濟的混淆不僅包括有關商品來源的混淆，還包括從屬關系或贊助關系的混淆。判斷是否侵害注冊商標專用權的關鍵檢測方法是：被告的使用行為是否可能造成混淆或引起誤解或欺騙，擁有商標專用權的原告負有證明混淆可能性的舉證責任。
一般而言，兩個商標的相似性越小，混淆可能性也越小。另外，在判斷混淆可能性時，法院還必須考慮用戶使用商標的具體語境，包括分析沖突商標的發音、外觀、含義和口頭翻譯情況。然而，在互聯網關鍵詞搜索的語境下，搜索程序或廣告鏈接不會在搜索結果頁上提供兩個不同的商標。當用戶輸入一個公司的商標作為搜索詞時，他看到的是沒有顯示這兩家公司商標的競爭對手的贊助商鏈接或廣告。贊助商鏈接或廣告中的關鍵詞與搜索結果中的關鍵詞是不同的，彼此是分開的。因此，用戶在市場上或搜索引擎上看不到這兩種不同的商標。贊助商鏈接或廣告不能識別自己的來源，但提供了有關用戶正在搜索的產品或服務的信息。
筆者認為，傳統適用于互聯網案件的混淆可能性分析同樣用于搜索引擎或關鍵詞廣告。關鍵詞廣告案件涉及使用關鍵詞商標來觸發顯示競爭對手的廣告。分析關鍵詞廣告案件的混淆可能性不應該只關注類似的名稱或外觀。相反，這種分析也應該綜合考慮其他因素，以準確認定關鍵詞廣告是否存在消費者混淆的可能性。法院應特別關注的重要因素包括：(1)商標顯著性程度;(2)商標的相似性;(3)商品的相似性;(4)銷售渠道;(5)消費者的成熟度或者消費者的關心程度;(6)不良動機;(7)事實上的混淆;(8)商標市場自然擴張之領域;(9)廣告的標識和外觀以及顯示結果頁屏幕背景。
(三)實際混淆
實際混淆不是證明混淆可能性的必要條件。理論界和實務界通常認為提供實際混淆證據是沒有必要的;存在一種混淆可能性就足夠了。但是，即使不要求實際混淆，它也被賦予很大的權重，并成為證明存在混淆可能性的強有力證據。如果兩個競爭性商標在一段很長的時期內同時使用，卻沒有產生實際混淆，那么就可認定這種混淆不可能在將來發生。
大多數互聯網用戶很容易理解和區分自然搜索結果和廣告鏈接之間的區別。因此，一般的互聯網用戶并不會被欺騙，不會與廣告鏈接上競爭對手的網站相混淆，只有無知的互聯網用戶或從未訪問過互聯網網站的人們才會不知道這兩者之間的區別，從而導致與競爭對手廣告鏈接上的廣告產生混淆。當互聯網用戶輸入單詞或短語進入搜索引擎時，搜索引擎通過顯示一系列網站的相關鏈接與贊助商鏈接廣告來回應搜索請求。
筆者認為，互聯網關鍵詞搜索商標侵權案件的實際混淆認定應以用戶在顯示屏幕上看到的內容和廣告背景以及用戶自己的想法為依據。換句話說，混淆可能性分析取決于是否贊助商鏈接與搜索結果存在明顯的區分度，即消費者是否能夠區別贊助商鏈接與搜索結果，以及消費者在該背景下能否合理地相信其內容。明確的可識別性可以排除關鍵詞廣告初始利益混淆的可能性。如果沒有顯著標明“廣告”，那么很可能使消費者產生混淆。需要指出的是，確定混淆可能性必須從總體上綜合考慮廣告的標識、外觀和顯示結果屏幕上的周邊背景進行判斷。
四、搜索引擎服務商之商標共同侵權規則
(一)商標共同侵權的一般理論
商標共同侵權行為必須以直接侵權為前提，加入直接侵權行為的共同侵權行為也被視為間接侵權，此處的間接侵權行為是指幫助或者促成直接侵權或者違法行為。共同侵權理論擴大了商標侵權責任人的范圍，商標侵權人不僅包括侵權商品生產者和銷售者，還包括故意與非法侵權人合作的共同侵權人。比如，如果某人以某種方式幫助或鼓勵銷售商假冒他人商品或者侵犯他人的商標或商業外觀，那么要作為共同侵權人承擔責任。
美國《蘭哈姆法》雖然沒有對共同侵權原理做出明確規定，但是法院在實施該法中通過判例法確立了這一規則。在Inwood Labs v. Ives Labs案中，[17]美國聯邦最高法院確立了商標共同侵權的一般規則，有以下兩種行為的經銷商應承擔共同侵權責任：(1)故意誘使他人侵犯商標專用權;(2)繼續向明知購買人在從事商標侵權行為的當事人提供商品。
(二)我國搜索引擎服務商商標共同侵權責任立法之不足
我國目前可以調整搜索引擎服務商商標共同侵權的法律規范主要有我國《侵權責任法》和我國《商標法》。我國《侵權責任法》規定兩人以上共同實施侵權行為要承擔連帶責任，教唆、幫助他人實施侵權的，屬于共同侵權行為。根據我國《侵權責任法》第8條、第9條、第36條的規定，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，按照“通知+移除”規則確定網絡服務提供者的責任，即網絡侵權行為發生后，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。我國《商標法》第57條及該法實施條例第75條規定故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，包括為侵犯他人商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的，屬于侵犯注冊商標專用權。另外，2016年7月國家工商行政管理總局發布的《互聯網廣告管理辦法》明確規定：互聯網廣告可以以程序化購買廣告的方式，通過廣告需求方平臺、媒介方平臺以及廣告信息交換平臺等所提供的信息整合、數據分析等服務進行有針對性地發布。廣告需求方平臺的經營者是互聯網廣告發布者、廣告經營者。搜索引擎服務商的性質屬于廣告發布者、廣告經營者。互聯網廣告發布者、廣告經營者負有查驗有關證件，核對廣告內容之義務，如果搜素引擎服務商明知或者應知互聯網關鍵詞廣告廣告虛假仍設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。
從上述法律規定可以看出，我國搜索引擎服務商共同侵權責任缺乏專門立法，適用傳統的侵權責任法和商標法認定搜索引擎服務商共同侵權問題存在針對性不強，缺乏可操作性的問題。譬如在互聯網關鍵詞廣告案件中，教唆、幫助他人實施廣告侵權如何認定、舉證責任如何承擔、如何判斷搜索引擎服務商明知或者應知互聯網關鍵詞廣告虛假，知情的程度和標準如何確定等問題，均亟須法律做出規定。
(三)完善搜索引擎服務商共同侵權規則之構想
為了將傳統的共同侵權理論適用于互聯網關鍵詞廣告案件，必須細化互聯網環境下搜索引擎服務商教唆、幫助關鍵詞廣告主侵犯他人注冊商標專用權的舉證責任和明知、應知的判斷標準。根據《現代漢語詞典》的定義，教唆是指慫恿指使別人做壞事。[18]筆者認為，教唆一詞更適合于現實語境，而在網絡虛擬環境下使用“故意引誘”一詞更合適。具體而言，在互聯網關鍵詞搜索商標侵權案件中，原告要起訴搜索引擎服務商承擔共同侵權責任，必須提供以下兩方面的證據。其一，關于故意引誘的證據。引誘是指慫恿或說服他人采取某一行動的行為或過程，故意引誘是指明確建議或暗示第三人進行商標侵權。在互聯網關鍵詞廣告案件中，法院必須分析三個可能的問題：(1)是否在用戶搜索查詢結果頁上宣傳公司業務的關鍵詞廣告引誘廣告主侵犯商標權;(2)是否“關鍵詞建議工具”建議或者暗示廣告主侵犯其他公司的注冊商標;(3)廣告的標識或外觀以及顯示結果頁屏幕上的周圍背景是否表明有意引誘商標侵權。必須指出，僅僅作為幫助廣告主優化關鍵詞廣告的工具，例如谷歌的Adwords本身，并沒有表明誘使侵權的意圖。其二，關于繼續支持商標侵權的證據。明知侵權行為是證明共同侵權的必要條件。認為一般性的知情不足以確定責任是合理的。相反，具體知道購買人正在從事商標侵權行為需要承擔共同侵權責任中的次要責任。更具體地說，法院應該考慮搜索引擎服務商究竟是一般性地知道還是具體地知道第三人正在進行商標侵權。如果搜索引擎服務商只是一般性地知道，那么該公司不應該承擔共同侵權責任。另外，如果搜索引擎服務商能夠監督和控制第三方的廣告侵權行為，那么搜索引擎服務商要承擔共同侵權責任。