“蓋權(quán)利固應(yīng)有其主體，但其主體為單數(shù)或復(fù)數(shù)，自無限制之必要，不獨(dú)物權(quán)如此，債權(quán)亦然，故各國民法莫不承認(rèn)共有之制度。”[1]我國臺灣學(xué)者通常認(rèn)為商標(biāo)權(quán)的共有屬于準(zhǔn)共有的范疇。[2]我國《民法通則》早已創(chuàng)立了共有制度[3]，商標(biāo)立法對商標(biāo)權(quán)是否可以共有未作明確規(guī)定，但商標(biāo)注冊主管機(jī)關(guān)多年來禁止商標(biāo)權(quán)的共有。所幸的是，這一狀況將隨著新商標(biāo)法的制定和實(shí)施而得到改善。我國新《商標(biāo)法》第5條規(guī)定：“兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以共同向商標(biāo)局申請注冊同一商標(biāo)，共同享有和行使該商標(biāo)專用權(quán)。”據(jù)此可以認(rèn)為，所謂商標(biāo)權(quán)共有或共有商標(biāo)權(quán)，是指兩個或者兩個以上的民事主體就同一商標(biāo)共同享有注冊商標(biāo)專用權(quán)的制度。本文擬就共有商標(biāo)權(quán)的取得方式、商標(biāo)權(quán)共有的性質(zhì)、共有商標(biāo)權(quán)的分割、共有商標(biāo)權(quán)行使的特殊性等問題進(jìn)行探討，以期為商標(biāo)權(quán)共有制度的實(shí)施提供建議。
一、共有商標(biāo)權(quán)的取得
所有權(quán)的取得方式在理論上可以分為兩類，一是原始取得，即所有權(quán)系首次形成，不依靠任何原所有權(quán)人的權(quán)利而取得。二是繼受取得，即新的所有人依據(jù)某種法律行為或者因?yàn)榉墒录婪◤脑腥四抢锶〉盟袡?quán)。[4]商標(biāo)權(quán)的取得方式同樣也存在兩種，即原始取得和繼受取得。
（一）原始取得
共有商標(biāo)權(quán)的原始取得就是共同申請取得，即兩個或者兩個以上的民事主體共同向商標(biāo)局申請注冊同一商標(biāo)，從而獲得商標(biāo)權(quán)。對此新《商標(biāo)法》第5條已有明確規(guī)定。
（二）繼受取得
共有商標(biāo)權(quán)的繼受取得主要包括三種方式：
1、轉(zhuǎn)讓取得。即通過合同的方式取得共有商標(biāo)權(quán)。具體可以分為三種情形：其一，商標(biāo)權(quán)共有人通過合同的方式將其享有的共有商標(biāo)權(quán)份額轉(zhuǎn)讓給共有人以外的第三人。例如：甲、乙、丙共有商標(biāo)“太陽”，甲將其就商標(biāo)“A”所享有的份額轉(zhuǎn)讓給丁。丁成為共有人，與乙、丙共有商標(biāo)“太陽”。其二，兩個或者兩個以上的人通過合同的方式共同受讓商標(biāo)權(quán)。例如：甲、乙將其共有商標(biāo)“陽光”轉(zhuǎn)讓給丙、丁；甲將其商標(biāo)“月兔”轉(zhuǎn)讓給乙、丙。其三，單一主體商標(biāo)權(quán)權(quán)利人轉(zhuǎn)讓其商標(biāo)權(quán)的部分份額。例如，甲將其商標(biāo)“月兔”的部分份額轉(zhuǎn)讓給乙，由乙與其共同享有和行使“月兔”商標(biāo)權(quán)。
2、繼承取得。即自然人通過繼承、遺產(chǎn)分配的方式取得共有商標(biāo)權(quán)。可以分為兩種情形：其一，單一主體商標(biāo)權(quán)權(quán)利人死亡，繼承人為多數(shù)人時，該多數(shù)繼承人可以依繼承法的有關(guān)規(guī)定繼承該商標(biāo)權(quán)，從而成為商標(biāo)權(quán)共有人。例如，甲擁有注冊商標(biāo)“月兔”，甲死亡后，該商標(biāo)由繼承人丙、丁繼承。其二，共有商標(biāo)權(quán)權(quán)利人死亡，由其繼承人繼承該權(quán)利人的地位成為商標(biāo)權(quán)共有人。例如，甲、乙共同擁有注冊商標(biāo)“月兔”，甲死亡后，其地位由繼承人丙、丁繼承。
3、承繼取得。即法人或者其他組織通過合并、分立的方式取得共有商標(biāo)權(quán)。《民法通則》第44條第二款規(guī)定，“企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)”，其中的權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括商標(biāo)權(quán)。因此，當(dāng)一個企業(yè)法人分立為兩個或者兩個以上企業(yè)時，可以形成商標(biāo)權(quán)共有。當(dāng)一個企業(yè)吸收合并其他企業(yè)，被吸收的企業(yè)是某商標(biāo)的共有人時，則合并后的企業(yè)可以成為該商標(biāo)的共有人；當(dāng)兩個以上的企業(yè)合并設(shè)立一個新的企業(yè)，其中一企業(yè)在合并前是某商標(biāo)的共有人，則因合并新設(shè)立的企業(yè)可以成為該商標(biāo)的共有人。
二、商標(biāo)權(quán)共有的性質(zhì)：按份共有抑或共同共有
商標(biāo)權(quán)的共有屬于準(zhǔn)共有。[5]所謂準(zhǔn)共有，是指兩個或者兩個以上的民事主體共有所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在法律適用上，準(zhǔn)共有除適用特別法的規(guī)定外，還要適用按份共有和共同共有的一般規(guī)定。商標(biāo)權(quán)的共有究竟為按份共有抑或共同共有？對此立法和實(shí)踐都必須予以回答。日本學(xué)界認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)共有人不是按其所持份使用商標(biāo)，原則上可以全面地、自由地行使用其客體商標(biāo)，共有人雖可以通過合同規(guī)定每人的所持份，但該所持份只與注冊費(fèi)繳納、商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可費(fèi)分配有關(guān)，與商標(biāo)的使用無關(guān)。商標(biāo)權(quán)在取得和轉(zhuǎn)讓上受到法律的限制，因此具有共同共有的性質(zhì)。[6]
除法律另有規(guī)定外，商標(biāo)權(quán)的共有在多數(shù)情況下基于當(dāng)事人之間的合意而產(chǎn)生，因此不應(yīng)排除適用按份共有，而應(yīng)當(dāng)按照合同的規(guī)定適用按份共有或者共同共有。當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，認(rèn)定為共同共有。對共有商標(biāo)權(quán)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明商標(biāo)權(quán)是按份共有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有。[7]現(xiàn)分述之：
（一）按份共有
所謂商標(biāo)權(quán)按份共有，又稱商標(biāo)權(quán)分別共有，是指兩個或者兩個以上的民事主體按照各自的份額對共有商標(biāo)權(quán)分享權(quán)利和分擔(dān)義務(wù)的共有制度。商標(biāo)權(quán)實(shí)行按份共有必須具備以下條件：
1、商標(biāo)權(quán)具有可分割性。《商標(biāo)法》第51條規(guī)定，“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。”在我國實(shí)行注冊申請一標(biāo)一類[8]的制度下，同一商標(biāo)核定使用的商品可以是同一類別中互不類似的商品或者服務(wù)，在將來可能實(shí)行一標(biāo)多類[9]制度的情況下，同一商標(biāo)核定使用的商品可以是不同類別、互不類似的商品。因此，注冊商標(biāo)的專用權(quán)就可能具有可分割性。實(shí)行商標(biāo)權(quán)按份共有要求商標(biāo)權(quán)必須具有可分割性，因?yàn)榘捶莨灿幸愿鞴灿腥四軌蛳碛懈髯詰?yīng)有份額為前提，如果注冊商標(biāo)核定使用商品為單一商品或者相互類似的商品，則在客觀上不能分割為相互獨(dú)立的份額，也無法形成各共有人的應(yīng)有份額。
2、共有人之間的約定。商標(biāo)權(quán)雖然具有可分割性，但應(yīng)作為一個整體看待實(shí)行共同共有，法律不能作出按份共有的推定。商標(biāo)權(quán)實(shí)行按份共有必須有申請人之間的約定，即兩個或者兩個以上申請人在申請同一商標(biāo)注冊時，應(yīng)當(dāng)約定實(shí)行按份共有并明確各自的應(yīng)有份額；或者，在商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊后，共有人約定各自的應(yīng)有份額。當(dāng)然，共有人的約定也以共有商標(biāo)權(quán)具有可分割性為條件。商標(biāo)權(quán)不可分割的，共有人約定實(shí)行按份共有的，其約定無效。
（二）共同共有
所謂商標(biāo)權(quán)共同共有，兩個或者兩個以上的民事主體基于共同關(guān)系，對共有商標(biāo)權(quán)不分份額地共同享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的共有制度，共同關(guān)系依照法律規(guī)定或者合同而成立。商標(biāo)權(quán)共同共有的形成，主要分為三種情形：
1、合同約定。當(dāng)事人可以通過合同約定形成共同關(guān)系，從而共同共有商標(biāo)權(quán)。對于此類共同共有，當(dāng)事人也可以通過約定改變成按份共有。
2、法律規(guī)定。當(dāng)事人之間的共同關(guān)系基于法律的直接規(guī)定，從而共同共有商標(biāo)權(quán)。尤其是新《商標(biāo)法》允許自然人申請注冊商標(biāo)后，法定商標(biāo)權(quán)共同共有關(guān)系極易形成。依民法理論，法定共同共有關(guān)系主要包括三種情形，即夫妻共有、家庭共有和繼承人共有。現(xiàn)分述之：
（1）夫妻共有商標(biāo)權(quán)
根據(jù)《婚姻法》第17條的規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的“知識產(chǎn)權(quán)的收益”，歸夫妻共同所有，其中的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)包括商標(biāo)權(quán)。夫妻共有商標(biāo)權(quán)的形成方式有二：其一，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)共同申請注冊同一商標(biāo)。其二，由夫妻一方出名申請注冊商標(biāo)，在婚姻關(guān)系內(nèi)使用該商標(biāo)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)積累商標(biāo)信譽(yù)。需要注意的是，在此種情況下，夫妻共有商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生不以夫妻雙方實(shí)際共同使用該商標(biāo)為條件，不能僅根據(jù)商標(biāo)注冊人名義決定商標(biāo)權(quán)是夫妻共有，還是夫、妻一方單獨(dú)享有。
（2）家庭共有商標(biāo)權(quán)
我國《民法通則》和《婚姻法》對家庭共有財(cái)產(chǎn)均未作明文規(guī)定，但理論上一致認(rèn)為家庭共有財(cái)產(chǎn)是共同共有的一種形式。[10]所謂家庭共有財(cái)產(chǎn)，家庭成員在家庭共同生活關(guān)系存續(xù)期間共同創(chuàng)造、共同所得的共同財(cái)產(chǎn)。商標(biāo)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以成為家庭財(cái)產(chǎn)的組成部分。家庭共有商標(biāo)權(quán)的形成方式有二：其一，家庭成員在家庭共同生活關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)共同申請注冊同一商標(biāo)。其二，由某一家庭成員出名申請注冊商標(biāo)，其他家庭成員共同使用，其商標(biāo)信譽(yù)的積累由家庭成員的共同勞動完成。家庭共有商標(biāo)權(quán)的特征有二：其一，家庭共有商標(biāo)權(quán)的主體是共有商標(biāo)的注冊人或者對共有商標(biāo)權(quán)的取得、商標(biāo)信譽(yù)的積累做出過貢獻(xiàn)的家庭成員。其二，家庭共有商標(biāo)是以維持家庭成員共同的生產(chǎn)或者經(jīng)營為目的。如果某個家庭成員獨(dú)立從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，其申請注冊取得的商標(biāo)權(quán)則為個人財(cái)產(chǎn)，不能因?yàn)槠浼彝コ蓡T身份而認(rèn)為其商標(biāo)權(quán)也屬于家庭共同財(cái)產(chǎn)，理由在于其商標(biāo)權(quán)不是以維持家庭成員共同的生產(chǎn)或者經(jīng)營為目的。
（3）繼承人共有商標(biāo)權(quán)
在我國商標(biāo)法禁止自然人申請注冊商標(biāo)時，《繼承法》第3條只列舉了“公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利”作為遺產(chǎn)的范圍[11]，但民法學(xué)界早就將商標(biāo)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為公民知識產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利納入了遺產(chǎn)的范圍。[12]商標(biāo)權(quán)作為遺產(chǎn)在分割前，由被繼承人共同共有。理由有二：其一，被繼承人之間的共同關(guān)系因繼承人死亡這一法律事件，基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生。其二，在遺產(chǎn)分割前，各繼承人對遺產(chǎn)沒有確定的份額，只是對遺產(chǎn)享有應(yīng)有的繼承份額。
3、法律推定。當(dāng)事人對商標(biāo)權(quán)是按份共有或者共同共有沒有約定或者約定不明確的，推定為共同共有。對共有商標(biāo)權(quán)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，應(yīng)當(dāng)推定為共同共有，當(dāng)事人能夠證明商標(biāo)權(quán)是按份共有的除外。[13]
三、共有商標(biāo)權(quán)的分割與份額的轉(zhuǎn)讓
《民法通則》第78條第三款的規(guī)定，“按份共有財(cái)產(chǎn)的每個共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或者轉(zhuǎn)讓。”據(jù)此，按份共有商標(biāo)權(quán)的各共有人也有權(quán)要求分出自己的份額并轉(zhuǎn)讓。依民法理論，共同共有關(guān)系存續(xù)期間，各共有人不得要求分割共有物。[14]據(jù)此，共同共有商標(biāo)權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)適用普通共同共有的規(guī)定，即共有人不得要求分割共有商標(biāo)權(quán)或者處分共有商標(biāo)權(quán)的任何部分，如夫妻共有商標(biāo)權(quán)和家庭共有商標(biāo)權(quán)。但是對于通過合同設(shè)立的共同共有商標(biāo)權(quán)應(yīng)允許存在例外，即允許各共有人對共有商標(biāo)權(quán)提出分割請求。理由有三：其一，此類共有人之間可能失去相互信任關(guān)系，[15]法律一般不得違背當(dāng)事人的意思自治，強(qiáng)制維持共同共有關(guān)系。其二，此類共有商標(biāo)權(quán)與夫妻共有和家庭共有不同，它一般不具有緊密的共同目的。當(dāng)然，共同關(guān)系解除時，如夫妻離婚、家庭解散分家、遺產(chǎn)分割等，共同共有商標(biāo)權(quán)也可以按照一定的方式進(jìn)行分割和轉(zhuǎn)讓。
</script>（一）共有商標(biāo)權(quán)的分割方式
1、權(quán)利分割。當(dāng)共有商標(biāo)核定使用商品或服務(wù)在兩種或者兩種以上時，在互不類似的范圍內(nèi)可以按照核定使用商品進(jìn)行分割。實(shí)行權(quán)利分割，應(yīng)當(dāng)以共有商標(biāo)權(quán)具有可分割性為前提。例如，甲、乙共有商標(biāo)“AAA”核定使用商品為第32類的“服裝、鞋、帽”，服裝、鞋、帽互不屬于類似商品，則可以對該商標(biāo)進(jìn)行權(quán)利分割，由甲、乙分別享有“AAA”商標(biāo)在服裝和鞋、帽上的專用權(quán)。如果共有商標(biāo)核定使用商品單一或者互為類似，則只能采取變價分割或者作價補(bǔ)償?shù)姆绞健?/span>
2、變價分割。當(dāng)共有商標(biāo)權(quán)不能進(jìn)行權(quán)利分割，或者各共有人都不愿意單獨(dú)取得共有商標(biāo)權(quán)時，可以將共有商標(biāo)權(quán)出賣、拍賣，由各共有人按照一定的比例或者均等分得變賣所得價金。在前例中，假設(shè)甲、乙都不愿取得商標(biāo)“AAA”，則甲、乙可以將該商標(biāo)出賣給丙，并分配所得價金。
3、作價補(bǔ)償。此種方式主要適用于兩種情形：（1）受共有商標(biāo)核定使用商品范圍所限，不能對共有商標(biāo)權(quán)進(jìn)行準(zhǔn)確的分割，從而難以使各共有人按其應(yīng)得份額接受分配，只能進(jìn)行簡單分割，使某個共有人分得的商標(biāo)權(quán)范圍大于其他共有人商標(biāo)權(quán)的范圍。由該共有人向其他共有人作價補(bǔ)償。在前例中，假設(shè)該商標(biāo)在服裝上的價值小于在鞋、帽上的價值，可由甲、乙分別享有“AAA”商標(biāo)在服裝和鞋、帽上的專用權(quán)，由乙向甲作相應(yīng)的補(bǔ)償。（2）對于不可分割的共有商標(biāo)權(quán)，如果一個共有人愿意取得共有商標(biāo)權(quán)的全部，可以由該共有人取得共有商標(biāo)權(quán)，并由該共有人向其他共有人支付相應(yīng)價金，以補(bǔ)償其他共有人應(yīng)當(dāng)分配所得的份額。在前例中，假設(shè)“AAA”商標(biāo)核定使用商品僅為“服裝”，則可以由甲取得“AAA”商標(biāo)權(quán)的全部，并由甲向乙作價補(bǔ)償。
（二）共有商標(biāo)權(quán)份額的轉(zhuǎn)讓
1、按份共有人所持份額的轉(zhuǎn)讓。
按份共有商標(biāo)權(quán)的各共有人有權(quán)轉(zhuǎn)讓自己的份額，但對此種轉(zhuǎn)讓是否需要取得其他共有人的同意，我國立法未作明文規(guī)定。根據(jù)日本商標(biāo)法第35條準(zhǔn)用日本專利法第73條的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)共有時，未經(jīng)其他共有人同意，各共有人不能轉(zhuǎn)讓自己的份額。日本法的此種規(guī)定與其將商標(biāo)權(quán)共有作為共同共有是一致的。本文認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)可以按份共有，不應(yīng)當(dāng)對按份共有人轉(zhuǎn)讓其份額作過多的限制。因?yàn)楣灿腥说姆蓊~是共有人對商標(biāo)權(quán)所享有的比例，屬于私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，其共有人享有完全的處分權(quán)，得自由轉(zhuǎn)讓。如果當(dāng)事人約定在共有關(guān)系存續(xù)期間不得轉(zhuǎn)讓各自份額的，從其約定。
對于共有商標(biāo)權(quán)份額的轉(zhuǎn)讓，法國學(xué)者認(rèn)為，“商標(biāo)權(quán)的共有應(yīng)當(dāng)適用民法典的第815條，尤其是第815-14的規(guī)定，要求共有人轉(zhuǎn)讓共有份額時必須將轉(zhuǎn)讓計(jì)劃通知給其他共有人。”[16]法國民法典第815-14：“如果共有人欲將全部共有財(cái)產(chǎn)、或一個或數(shù)個共有財(cái)產(chǎn)之上的權(quán)利部分或全部有償轉(zhuǎn)讓給共有關(guān)系以外的第三人，必須以任意形式將轉(zhuǎn)讓的價格、條件以及買受人的姓名、住所、職業(yè)通知給其他共有人。在接到通知后一個月內(nèi)，所有的共有人均可以任意形式告知轉(zhuǎn)讓人，他將以通知確定的條件行使優(yōu)先購買權(quán)。……如果數(shù)個共有人行使優(yōu)先購買權(quán)，除非有相反約定，根據(jù)他們在共有中的份額共同取得轉(zhuǎn)讓的部分。……”[17]此種觀點(diǎn)值得贊同。而且，根據(jù)我國《民法通則》第78條第三款的規(guī)定，共有人在出售自己的份額時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買權(quán)。因此，商標(biāo)權(quán)共有人在轉(zhuǎn)讓其份額時負(fù)有告知義務(wù)，即將有關(guān)轉(zhuǎn)讓份額的信息告知其他共有人，以保護(hù)其他共有人的優(yōu)先購買權(quán)。此種優(yōu)先購買權(quán)可以由其他共有人全體共同行使，也可以由某個或者某幾個共有人行使。
2、共同共有人應(yīng)有份額的轉(zhuǎn)讓。
依民法理論，在共同關(guān)系終止前，各共有人不得處分其應(yīng)有部分，以求脫離共有關(guān)系，也不得讓與共有物中的任何部分，這是共同共有與按份共有的根本區(qū)別。[18]我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中國人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第89條規(guī)定，“共同共有人對共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效”。
本文認(rèn)為，共有人轉(zhuǎn)讓其應(yīng)有份額實(shí)際上是轉(zhuǎn)讓其共有人資格，對于法律規(guī)定的夫妻共有、家庭共有和繼承人共有，共有人不得違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定轉(zhuǎn)讓共有人資格。但是，對于依合同成立的共同共有，只要不違反合同的規(guī)定和損害其他共有人的利益，則共有人可以轉(zhuǎn)讓其作為共有人的資格。[19]前引條文只是禁止共有人“擅自處分”，而未禁止共有人在征得其他共有人同意的情況下處分共有財(cái)產(chǎn)或者應(yīng)有份額。根據(jù)日本商標(biāo)法第13條第二款和第35條的規(guī)定，共有商標(biāo)申請權(quán)各共有人、商標(biāo)權(quán)共有人未經(jīng)其他全體共有人的同意，不得將自己的份額轉(zhuǎn)讓，[20].法國學(xué)者認(rèn)為，“任何共有人都可為自己的利益使用商標(biāo)，但未經(jīng)其他共有人許可，不得處分商標(biāo)權(quán)。”[21]日本和法國的立法與理論均承認(rèn)，在經(jīng)其他共有人許可的情況下，共有人可以轉(zhuǎn)讓共有份額或者處分商標(biāo)權(quán)。本文也認(rèn)為，在依合同成立的商標(biāo)權(quán)共有關(guān)系中，共有人可以經(jīng)其他共有人的同意轉(zhuǎn)讓自己應(yīng)有的份額。共有人在出售自己的份額時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買權(quán)。
四、共有商標(biāo)權(quán)行使的特殊性
（一）商標(biāo)權(quán)共有與確保不會使公眾混淆商品來源
商標(biāo)法除保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益外，還肩負(fù)保護(hù)消費(fèi)者利益的使命，[22]而商標(biāo)共有可能引起普通消費(fèi)者混淆商品的出處或者誤認(rèn)商品的質(zhì)量。因此，必須對共有商標(biāo)的使用作出限制。《巴黎公約》規(guī)定對共有商標(biāo)予以注冊和保護(hù)，但以“其使用不會使公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，且不違反社會公眾利益”為條件。[23]我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》本應(yīng)借鑒此種規(guī)定，要求商標(biāo)共有人標(biāo)明其商品的出處，保證商品質(zhì)量，從而維護(hù)社會公眾利益。對此可參照新《商標(biāo)法》第40條第二款關(guān)于被許可使用人義務(wù)的規(guī)定，要求“共有商標(biāo)各共有人在使用注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明其名稱和商品產(chǎn)地”。“如果共有人對商標(biāo)的使用，導(dǎo)致公眾對使用同一商標(biāo)的貨物的來源發(fā)生誤解，以及如果共有人所銷售的貨物的質(zhì)量不同，即為使公眾誤解和違反公共利益”[24]，對此可以參照新《商標(biāo)法》第45條的規(guī)定，由有關(guān)工商行政管理部門分別不同情況，責(zé)令限期改正，并可以予以通報(bào)或者處以罰款，或者由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)。
（二）商標(biāo)權(quán)共有與許可使用、設(shè)定質(zhì)權(quán)
商標(biāo)權(quán)共有人就其份額許可他人使用或者設(shè)定質(zhì)權(quán)是否需要經(jīng)過其他共有人的同意，應(yīng)視共有性質(zhì)而定。商標(biāo)權(quán)共有可以分為按份共有和共同共有。所謂商標(biāo)權(quán)按份共有，又稱商標(biāo)權(quán)分別共有，是指兩個或者兩個以上的民事主體按照各自的份額對共有商標(biāo)權(quán)分享權(quán)利和分擔(dān)義務(wù)的共有制度。各共有人在自己的份額內(nèi)得自由地許可第三人使用，或者設(shè)定質(zhì)權(quán)，但不得損害其他共有人的利益。
所謂商標(biāo)權(quán)共同共有，兩個或者兩個以上的民事主體基于共同關(guān)系，對共有商標(biāo)權(quán)不分份額地共同享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的共有制度，共同關(guān)系依照法律規(guī)定或者合同而成立。各共有人就其應(yīng)有份額許可第三人使用或者設(shè)定質(zhì)權(quán)，必須取得其他共有人的一致同意。
（三）商標(biāo)權(quán)共有中的代表人
由于商標(biāo)權(quán)共有人可能人數(shù)眾多，在商標(biāo)審查、駁回通知、異議和評審等程序中，由共有人一起參與不利于案件的及時審結(jié)，不符合效率原則。因此，有必要在商標(biāo)權(quán)共有人中指定代表人。因此，商標(biāo)立法有必要對代表人的產(chǎn)生、權(quán)限、任期等問題作出規(guī)定。現(xiàn)分述之：
1、代表人的產(chǎn)生
《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第16條規(guī)定，“共同申請注冊同一商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)在申請書中指定一個代表人；沒有指定代表人的，以申請書中順序排列的第一人為代表人。”由此可見，代表人產(chǎn)生方式有二：一是申請人約定產(chǎn)生，即由共同申請人推選產(chǎn)生并在申請書中指定。二是依法律規(guī)定產(chǎn)生，即共同申請人未在申請書中指定代表人的，依法律規(guī)定由申請書中順序排列的第一人擔(dān)任代表人。
2、代表人的權(quán)限
遺憾的是，《商標(biāo)法實(shí)施條例》未能規(guī)定代表人的權(quán)利與義務(wù)，這對共有人利益的保護(hù)、商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會發(fā)送有關(guān)通知、裁定等影響甚巨。此等重要問題只能靠商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會的內(nèi)部規(guī)定或者部門規(guī)章加以解決，那么內(nèi)部規(guī)定、規(guī)章的法律效力等級較低，尤其是在接受司法監(jiān)督時，法院是否予以承認(rèn)都懸而未決。
法律規(guī)定在商標(biāo)申請注冊中的代表人法定產(chǎn)生方式，其目的在于在商標(biāo)審查過程中，由該代表人代表共同申請人與商標(biāo)局溝通，商標(biāo)局向代表人發(fā)送《受理通知書》、《駁回決定書》、《商標(biāo)注冊證》等具有法律效力的文件，就視為已向所有共同申請人發(fā)送。因此，必須規(guī)定代表人的法定權(quán)利與義務(wù)，否則申請人并不知曉沒有指定代表人可能帶來不利后果，也使前引條款的立法目的落空。[25]在商標(biāo)注冊申請中，代表人的權(quán)利和義務(wù)是一致的，即代表共同申請人接收上述具有法律效力的文件、更正商標(biāo)注冊申請文件的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的錯誤[26].此外，代表人負(fù)有將上述法律文件告知其他全體共同申請人的義務(wù)。代表人未經(jīng)其他共同申請人的一致同意，不得變更商標(biāo)注冊申請的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，也不得撤回商標(biāo)注冊申請。[27]
在異議、評審等程序中，代表人只能由共有申請人或者共有人選任，而不適用法定產(chǎn)生方式。代表人有權(quán)代表共同申請人或者共有人提出異議、異議答辯、評審申請、評審答辯。代表人的行為對各共有人發(fā)生法律效力，但代表人變更商標(biāo)權(quán)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容、放棄異議或者評審申請、撤回商標(biāo)注冊申請或者撤銷商標(biāo)注冊，必須經(jīng)共同申請人的一致同意。[28]
3、代表人的任期
前引《商標(biāo)法實(shí)施條例》第16條并未規(guī)定代表人的任期。本文認(rèn)為，該條款規(guī)定的代表人任期僅為商標(biāo)注冊申請?zhí)峤恢罩辽虡?biāo)申請獲準(zhǔn)注冊之日。在此期間內(nèi)，由代表人代表共同申請人與商標(biāo)局進(jìn)行溝通，接收法律文件。如果商標(biāo)注冊申請被駁回，或者在商標(biāo)注冊申請初步審定后異議期內(nèi)，第三人對該商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)且只需通知代表人，而無須通知各共同申請人。因代表人未盡告知義務(wù)，造成其他共有人未能按期提出復(fù)審、異議答辯等損失的，由代表人承擔(dān)責(zé)任。
在共有商標(biāo)申請獲準(zhǔn)注冊后，第三人針對該商標(biāo)提出爭議、撤銷注冊不當(dāng)?shù)仍u審申請的，商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)向各共有人發(fā)出答辯通知。商標(biāo)局依職權(quán)撤銷商標(biāo)注冊的，也應(yīng)當(dāng)通知各共有人。原因有二：其一，只有通知各共有人，才能切實(shí)保護(hù)各共有人的利益。其二，在商標(biāo)注冊后，共有人或者代表人可能因?yàn)榉N種原因發(fā)生變更。
（四）商標(biāo)權(quán)共有與異議、評審請求的提出
基于共有商標(biāo)注冊申請或者共有商標(biāo)權(quán)提出異議、評審申請的，是否必須由全體共有人提出？一個共有人或者若干共有人能否獨(dú)立提出評審申請？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，共有商標(biāo)注冊申請被駁回的，應(yīng)當(dāng)由代表人或者共有人共同提出駁回復(fù)審申請，否則不予受理。根據(jù)《日本商標(biāo)法》第56條第一款準(zhǔn)用《日本專利法》條文之一即第132條第三款的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)或者商標(biāo)申請權(quán)的共有人，
就該共有權(quán)提出審判請求的，應(yīng)由全體共有人共同提出。[29]本文認(rèn)為，此種規(guī)定表面上是維護(hù)全體共有人的利益，實(shí)際上為部分共有人損害其他共有人的利益大開方便之門。依民法有關(guān)共有的理論，在按份共有的情況下，各共有人按照其份額對共有財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。在共同共有的情況下，各共有人負(fù)有管理共有財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。[30]基于共有商標(biāo)權(quán)或者商標(biāo)申請權(quán)提出異議并不屬于對該共有權(quán)的處分，而是一種維護(hù)和管理。因此，在商標(biāo)權(quán)或者商標(biāo)申請權(quán)共有的情況下，無論是按份共有還是共同共有，任一共有人、幾個共有人聯(lián)合或者全體共有人都有權(quán)基于共有權(quán)提出異議、評審請求。
</script>需要注意者有二：其一，為保護(hù)各共有人的利益，部分商標(biāo)共有權(quán)人基于共有權(quán)提出異議、評審申請的，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)將其他共有權(quán)人例為共同申請人，其他共有權(quán)人有權(quán)參與異議、評審；不愿意參與異議、評審的，不影響商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會對案件的審理和依法作出裁定、決定。[31]其二，基于共有商標(biāo)申請權(quán)提出駁回復(fù)審，復(fù)審理由成立的，應(yīng)由全體共同申請人作為注冊人，享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，復(fù)審申請人無權(quán)予以排斥。否則，復(fù)審申請人就是通過復(fù)審申請?zhí)幏至似渌灿腥说臋?quán)利，顯然于法理無據(jù)。
（五）商標(biāo)權(quán)共有與侵權(quán)訴訟
1、侵權(quán)訴訟的提起是否以全體共有人提起為必要
依民法理論，“在共同共有關(guān)系中，當(dāng)共有物被他人非法占有、受到他人非法侵害及有受妨害之虞時，任一共有人均可以行使相應(yīng)的物上請求權(quán)，以保全共有物所有權(quán)的圓滿狀態(tài)”。[32]日本學(xué)者也認(rèn)為，排除侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)的行為或者提出禁止請求等，具有維護(hù)權(quán)利的性質(zhì)，所以部分共有人也可以作為原告。[33]本文也認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)無論是按份共有，還是共同共有，任一或者部分共有人都可以基于共有商標(biāo)權(quán)提出停止侵權(quán)行為、排除妨礙及財(cái)產(chǎn)保全的請求，而無需全體共有人為之，這是由各共有人享有管理共有商標(biāo)權(quán)的權(quán)利和義務(wù)決定的。
當(dāng)共有商標(biāo)權(quán)遭第三人侵權(quán)時，侵權(quán)損害賠償訴訟是否必須由全體共有人或者其代表人提起？日本法學(xué)界認(rèn)為，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的共有，其合有性質(zhì)較強(qiáng)，在侵權(quán)訴訟時，原則上由所有共有人作為當(dāng)事人。[34]本文認(rèn)為，在商標(biāo)權(quán)按份共有的情況下，只要共有人能夠舉證證明其確定的共有份額，該共有人當(dāng)然可以獨(dú)立起訴。在商標(biāo)權(quán)共同共有的情況下，雖然要求侵權(quán)人賠償損失而提起訴訟不僅具有維護(hù)權(quán)利的性質(zhì)，而且具有處分行為的性質(zhì)，如果侵權(quán)訴訟必須由全體共有人提起，那么其中一個或者部分共有人被收買而不與其他共有人共同提起訴訟，將對其他共有人非常不利。[35]因此，部分共同共有人也可以提供侵權(quán)之訴，要求侵權(quán)人賠償損失。但是，起訴的共有人無權(quán)獨(dú)占損害賠償金，而應(yīng)當(dāng)按照共有關(guān)系進(jìn)行分配。
2、部分共有人提起訴訟，其他共有人的訴訟地位的界定
共有商標(biāo)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第56、58條的規(guī)定，將其他共有權(quán)人列為共同原告。對于已明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的共有權(quán)人，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。
3、損害賠償額的分配
損害賠償額的分配原則上應(yīng)由各共有人協(xié)商解決，在不能協(xié)商解決時，則應(yīng)根據(jù)損害賠償額的計(jì)算方法不同而有所區(qū)別。根據(jù)《商標(biāo)法》第56條的規(guī)定，確定侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額的方法有二：一是被侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所受的損失。如果各共有人的損失能夠確定，則各共有人獲得的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)與其所受損失相當(dāng)。尤其是在按份共有時，因各共有人的權(quán)利份額相對獨(dú)立，其損失也易計(jì)算。二是侵權(quán)人侵權(quán)期間因侵權(quán)所得的利潤。在商標(biāo)權(quán)按份共有的情況下，按照各共有人所持份額進(jìn)行分配；在商標(biāo)權(quán)共同共有的情況下，在各共有人之間平均分配，同時可以考慮各共有人對商標(biāo)信譽(yù)積累和價值增值所作貢獻(xiàn)的大小。