國現(xiàn)行版權(quán)法是前數(shù)字時代的產(chǎn)物，盡管經(jīng)過多次修改，但都只是小修小補，缺乏整體思考，未能反映數(shù)字時代特征。版權(quán)項目組經(jīng)過多年研究，公布《版權(quán)原則項目：改革方向》，希望對美國版權(quán)法進行綜合性全面改革。其中有些內(nèi)容非常具有創(chuàng)新性，例如：復(fù)興版權(quán)注冊制度、明確公有領(lǐng)域捐贈原則等。鑒于中國已經(jīng)啟動著作權(quán)法第三次修改，因此研究其相關(guān)內(nèi)容，對于中國的修法工作有著重要的參考價值。
美國版權(quán)法自1976年通過以后，為了應(yīng)對新技術(shù)、新情況的出現(xiàn)，美國國會進行了多次修訂，然而，這些修訂都只是針對某些具體問題、局部問題而作的細微修改、技術(shù)性調(diào)整，沒有針對版權(quán)法的整體架構(gòu)作出全面的修改。坦率地說，這種修改缺乏體系性的整體思考，也難以適應(yīng)新時代的要求。為了從整體上完善美國版權(quán)法律制度，版權(quán)原則項目組[1]經(jīng)過多年的研究，公布了其起草的《版權(quán)原則項目：改革方向》，提出了改革美國版權(quán)法的相關(guān)建議。其中一些建議，十分具有創(chuàng)新性。鑒于我國已經(jīng)啟動《著作權(quán)法》第三次修改，因此，研究其相關(guān)內(nèi)容，對于我國做好著作權(quán)法修法工作具有重要參考價值。
一、美國版權(quán)法改革的背景與思路
第一，美國現(xiàn)行版權(quán)法是計算機技術(shù)出現(xiàn)之前的產(chǎn)物，整體上沒有反映數(shù)字時代特征。《1976年版權(quán)法》是20世紀50年代后期開始的版權(quán)改革進程的智力成果。當時，計算機技術(shù)處于發(fā)展初期，因此起草該部法律時，沒有認真考慮如何適用于計算機、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)等問題。[2]
第二，美國現(xiàn)行《版權(quán)法》十分冗長，規(guī)定過于復(fù)雜，又缺乏指導(dǎo)原則。當然，這與美國作為普通法系所具有的特點有關(guān)。因為在普通法體系中，成文法典通常被認為僅僅只是用來對判例法所確立的原則加以具體化的輔助手段，相應(yīng)地，所有具體細節(jié)都應(yīng)在法典中予以規(guī)定，因此，版權(quán)體系國家的版權(quán)法的篇幅通常都很長。[3]不過，美國版權(quán)法的篇幅之所以很長（大概有200多頁），也有部分原因是因為存在特殊的游說機制，以及受那些有個人考慮因素的游說人士的影響，要求在版權(quán)法中體現(xiàn)他們的相關(guān)訴求，這樣進一步導(dǎo)致美國版權(quán)法的支離破碎。[4]
第三，美國現(xiàn)行版權(quán)法未能很好地處理相關(guān)主體的利益平衡問題。在起草《1976年版權(quán)法》的那個時代，受技術(shù)條件的限制，版權(quán)法對普通個人、非版權(quán)產(chǎn)業(yè)的影響不是太大，立法者的關(guān)注重點主要是如何規(guī)制版權(quán)產(chǎn)業(yè)，沒有太多考慮可能與版權(quán)作品有關(guān)的普通人以及非版權(quán)產(chǎn)業(yè)實體的利益。因此，在進行相關(guān)立法調(diào)研、舉辦聽證會時，版權(quán)產(chǎn)業(yè)的訴求基本上得到了充分表達與體現(xiàn)，而其他群體的利益則沒有得到充分體現(xiàn)。然而，隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，使得作品的創(chuàng)作與傳播變得簡便、迅速，普通人作為創(chuàng)作者以及他人作品的使用者也極大地被牽涉到了版權(quán)領(lǐng)域。這樣，《1976年版權(quán)法》在處理版權(quán)產(chǎn)業(yè)與普通人或非版權(quán)產(chǎn)業(yè)之間的利益平衡問題上，就出現(xiàn)了嚴重的失衡與不協(xié)調(diào)。
鑒于美國版權(quán)法存在以上問題，因此需要對其進行修改。然而，對其作局部調(diào)整，不能解決問題，必須從整體上進行體系思考，對其進行全面的、綜合性調(diào)整。另一方面，美國國會目前面臨其它更為緊迫的任務(wù)需要處理，例如：全球氣候變暖問題、移民制度改革、稅收制度改革、醫(yī)療制度改革等，因此在近期內(nèi)，期待美國國會成立專門委員會，對版權(quán)法作出全面修改，可能性不大。較為現(xiàn)實的方案是，類似美國法律協(xié)會（American LawInstitute）一直以來進行的編寫“模范法典”（model code）或“法律重述”的工作，起草一個模范版權(quán)法，提供更為簡潔、更具體系性、更具規(guī)范性的版權(quán)法架構(gòu)。[5]基于以上思考，版權(quán)原則項目組提出了以下修改建議。
二、美國版權(quán)法改革內(nèi)容建議
（一）復(fù)興版權(quán)注冊制度
在美國早期的版權(quán)法中，履行手續(xù)（在美國版權(quán)局注冊、在作品復(fù)制品上標注版權(quán)標記）是獲得版權(quán)保護的基本要求。不過，由于《伯爾尼公約》釆取的是自動保護原則，美國為了加入該公約，不得不修改法律，取消了履行手續(xù)作為獲得版權(quán)保護的要求。
美國版權(quán)法的這種“無手續(xù)”要求給作者帶來一些好處：作者不用再擔心由于沒有注冊或者沒有標注版權(quán)標記而導(dǎo)致其作品進入公有領(lǐng)域。然而，這種“無手續(xù)”要求卻損害了創(chuàng)作者、后續(xù)使用者的利益以及社會福利，因為人們難以確定誰對作品享有權(quán)利，以及如何找到權(quán)利持有人獲得使用許可。“無手續(xù)”要求抑制了對作品的再利用，因為難以判斷哪些作品是作者關(guān)心其版權(quán)保護的，哪些不是。[6]事實上；每年產(chǎn)生的絕大多數(shù)作品，很少有或完全沒有任何商業(yè)價值。例如：電子郵件、商業(yè)備忘錄在創(chuàng)作時，根本就不存在任何所謂的版權(quán)激勵因素，也缺乏作為表達性作品的獨立商業(yè)價值。人們創(chuàng)作的其它作品，例如博客，盡管也享有版權(quán)保護，但是其作者希望沒有限制地，或者少于侵權(quán)規(guī)則所施加的限制來傳播它們。上述提到的這些作品都有一個共同的特點，那就是它們都不產(chǎn)生任何經(jīng)濟收益，因此，對其提供持續(xù)的版權(quán)保護，并不會給其作者帶來任何經(jīng)濟利益。版權(quán)本身并不會為受保護的作品創(chuàng)造商業(yè)需求。在“無手續(xù)”要求的版權(quán)制度下，商業(yè)上“已經(jīng)死亡”的作品不能被安全地作為“積木”搭建出具有價值的新作品。尋找版權(quán)人、獲得許可的成本，通常會十分高昂。在這種情況下，版權(quán)出現(xiàn)了失衡：其潛在價值為零，只會帶來社會成本。[7]
為了解決上述問題，版權(quán)原則項目組建議：復(fù)興版權(quán)注冊制度；不過，需要指出的是，不是恢復(fù)以往的手續(xù)要求，而是重新建構(gòu)。以往的手續(xù)要求規(guī)定，如果不遵守注冊程序，將導(dǎo)致作品進入公有領(lǐng)域；現(xiàn)在提出的改革方案是：不遵守注冊程序，只影響權(quán)利持有人可以享有的權(quán)利以及救濟措施，從而給再次使用未注冊作品的人降低侵權(quán)責任風險。[8]具體來說，未注冊作品仍可獲得版權(quán)保護，但是范圍僅限于會產(chǎn)生商業(yè)損害的完全復(fù)制（exact copying）或準完全復(fù)制行為；適用的合理使用范圍也更寬泛。此外，一些救濟措施，例如法定賠償以及獲賠律師費也不適用于未注冊作品。[9]
應(yīng)提供一定的寬限期，允許那些在該制度建立之前已經(jīng)存在的作品的作者進注冊；在該制度建立以后創(chuàng)作的作品，作者可以在任何時候進行注冊，但是其只能在注冊以后獲得不同于未注冊作品的額外保護。注冊作品的權(quán)利持有人有義務(wù)通知注冊機構(gòu)有關(guān)其作品的任何最新變動信息，例如版權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)讓、作者死亡及其法定繼承人的身份信息，未能及時提供更新信息的，將導(dǎo)致版權(quán)權(quán)利人無法享受注冊作品的額外保護。[10]
（二）改革版權(quán)局行政職能
美國版權(quán)局自1897年成立以來，在管理和維持有效版權(quán)制度方面發(fā)揮了重要作用。目前，其主要職能有：實施版權(quán)法，建立和維持版權(quán)注冊信息、法定許可信息等記錄，向國會以及行政部門提供涉及版權(quán)事務(wù)方面的支持，向公眾提供信息服務(wù)，為國會圖書館保存和提供作者提交的樣書，與國內(nèi)和國際的版權(quán)機構(gòu)開展合作。[11]
1.從負責版權(quán)注冊轉(zhuǎn)為負責批準第三方從事版權(quán)注冊
盡管版權(quán)局在實施上述職能方面，運行良好。然而，在過去20年里，與版權(quán)法有關(guān)的生態(tài)環(huán)境發(fā)生了急劇變化，尤其是技術(shù)發(fā)生了重要革新，使得復(fù)制和傳播作品變得非常便利。幾乎每一個與版權(quán)有關(guān)的產(chǎn)業(yè)部門都處在深刻的變化之中，版權(quán)生態(tài)系統(tǒng)中的所有主體——作者、出版商、發(fā)行商、使用者、消費者以及其他主體——都受到影響。這些主體中的大部分都希望版權(quán)局能為他們提供各種服務(wù)以及信息。由于版權(quán)局人員有限，無法滿足海量需求，因此，版權(quán)原則項目組建議：版權(quán)局應(yīng)轉(zhuǎn)變職能，由現(xiàn)在唯一負責版權(quán)注冊事宜的機構(gòu)，轉(zhuǎn)變成批準和監(jiān)督由第三方負責注冊事宜的機構(gòu)。[12]
具體而言，借鑒網(wǎng)絡(luò)域名注冊制度，版權(quán)局負責制定版權(quán)注冊機構(gòu)準入標準，包括技術(shù)標準、信息透明度標準等；無論是公共機構(gòu)還是私人組織，只要符合版權(quán)局制定的相關(guān)標準，經(jīng)版權(quán)局審核通過，即可從事版權(quán)注冊業(yè)務(wù)。這些機構(gòu)獲準成立后，要確保注冊信息在各機構(gòu)之間互聯(lián)互通，方便公眾查詢；版權(quán)局對它們的運行進行監(jiān)督。由于有多家機構(gòu)能從事注冊業(yè)務(wù)，因此它們之間會展開競爭，從而使得注冊費用保持在合理水平，也能為公眾提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。[13]
2.新增處理小額版權(quán)侵權(quán)糾紛職能
依據(jù)現(xiàn)行的美國版權(quán)法規(guī)定，版權(quán)權(quán)利人要起訴侵權(quán)人，應(yīng)當向聯(lián)邦法院提起訴訟。如果版權(quán)權(quán)利人主張的損害賠償額比較低，而進行訴訟需要花費的律師費并不低，因此導(dǎo)致個人或小公司幾乎難以通過訴訟方式維護其權(quán)利。允許版權(quán)局處理小額版權(quán)侵權(quán)糾紛（即標的額低于一定數(shù)額的版權(quán)侵權(quán)糾紛），將為個人或小公司提供便利；而且版權(quán)局處理糾紛，僅釆用書面審理方式，不進行聽證、調(diào)查，這樣審理速度較快，而且也不會占用版權(quán)局太多的人力資源。[14]
3.就“合理使用”原則提供指導(dǎo)意見
版權(quán)項目組建議：鑒于“合理使用”原則十分復(fù)雜，范圍又不確定，因此，版權(quán)局應(yīng)當發(fā)展出某種機制，以便向公眾提供適用的指導(dǎo)意見。至于具體形式，可以是“意見書”、“指導(dǎo)意見”等。[15]
4.新設(shè)首席經(jīng)濟學家與首席技術(shù)專家職位
版權(quán)項目組建議：版權(quán)局應(yīng)當新設(shè)兩個職位，招聘一名首席經(jīng)濟學家以及一名首席技術(shù)專家，負責對版權(quán)法的實施效果進行經(jīng)濟分析，以及研究版權(quán)法律與政策的變化對技術(shù)發(fā)展的影響。原因是以往的版權(quán)法規(guī)與政策的制定和修改，主要是律師、國會議員以及相關(guān)利益集團談判的結(jié)果，缺乏經(jīng)濟專家以及技術(shù)專家的建議。然而，在美國，版權(quán)是重要的社會福利工具，其本質(zhì)上具有深刻的經(jīng)濟烙印，因此需要在公共利益與私人利益之間建立良好的平衡；此外，版權(quán)規(guī)則能否在現(xiàn)實世界良好運作，直接受技術(shù)環(huán)境的影響。因此，理解經(jīng)濟與技術(shù)對于版權(quán)局的政策制定職能具有重要意義。[16]
（三）改革專有權(quán)
要確定版權(quán)權(quán)利人在美國版權(quán)法下所享有的專有權(quán)的范圍，不僅需要考察授權(quán)條款的內(nèi)容，也要考察對這些權(quán)利所施加的限制的范圍。最初，美國版權(quán)法授予作者享有印刷、重印、出版以及銷售的專有權(quán)，而對這些權(quán)利沒有規(guī)定任何成文法上的限制。隨著時代的發(fā)展，版權(quán)權(quán)利人所享有的專有權(quán)利的范圍擴展到包括控制演繹作品的權(quán)利，后來又擴展到包括控制公開表演、公開展示作品的權(quán)利。[17]
隨著專有權(quán)利的擴展，也需要對這些權(quán)利施加一定的限制。合理使用原則首先是由法院創(chuàng)造，后來通過法典化的方式被確立在美國《法典》第17編（即美國《版權(quán)法》）第107條之中。[18]然而，目前的情況是，大多數(shù)版權(quán)權(quán)利人對大量的未經(jīng)授權(quán)使用其作品的行為，持容忍態(tài)度，因為專有權(quán)利、合理使用的范圍存在不確定性，以及訴訟成本高昂，導(dǎo)致權(quán)利人不愿提起訴訟。但另一方面，現(xiàn)行的法律架構(gòu)又給那些激進的版權(quán)權(quán)利人提出高額索賠的可能性。這將迫使那些善意使用者或者后續(xù)創(chuàng)作者不得不抗辯其使用屬于合理使用范圍；由于判斷是否構(gòu)成合理使用存在不確定性，這可能令某些使用者不敢從事可能并不構(gòu)成侵權(quán)的行為。[19]
1.確定專有權(quán)的范圍時，考慮商業(yè)損害因素
根據(jù)現(xiàn)行版權(quán)法的規(guī)定，如果未經(jīng)版權(quán)人許可，又缺乏“合理使用”等抗辯理由，而實施受專有權(quán)利控制的行為，即構(gòu)成“直接侵權(quán)”。[20]因此，要認定侵權(quán)，版權(quán)權(quán)利人并不需要證明使用行為具有商業(yè)性質(zhì)。版權(quán)原則項目組建議：在確定專有權(quán)的范圍時，考慮商業(yè)損害的因素。為此，提出兩個修改方案。方案一：區(qū)分對作品的全部或幾乎全部內(nèi)容的使用行為與只使用作品的一部分內(nèi)容的行為，因為從可能性上來看，這兩種類型的使用行為對版權(quán)人的利益造成商業(yè)損害的可能性大小不一樣，而且使用者的行為具有社會創(chuàng)造效果的可能性大小也不一樣。方案二：重構(gòu)專有權(quán)的定義，將商業(yè)發(fā)行或商業(yè)傳播作為專有權(quán)的構(gòu)成要件之一。[21]
根據(jù)方案一，如果被告并沒有使用某一作品的全部或幾乎全部內(nèi)容，在判定侵權(quán)時，版權(quán)權(quán)利人有義務(wù)證明被告的使用造成或可能造成商業(yè)損害。需要注意的是，被告進行商業(yè)使用，不能作為對版權(quán)權(quán)利人構(gòu)成商業(yè)損害的替代證明，因為，并非所有的商業(yè)使用都必然造成商業(yè)損害。此外，版權(quán)權(quán)利人僅僅存在希望向被告就其使用行為收取許可費的愿望，并不足以證明存在商業(yè)損害。[22]
根據(jù)方案二，復(fù)制權(quán)將被重新定義為：為向公眾商業(yè)發(fā)行而復(fù)制版權(quán)作品的權(quán)利；其它專有權(quán)也相應(yīng)地進行重構(gòu)。這將改變目前版權(quán)法默認的原則：即版權(quán)權(quán)利人有權(quán)控制作品的任何復(fù)制、演繹、發(fā)行、公開表演、展示行為。支持這一變化的正當性理由在于：將版權(quán)視為是為創(chuàng)作作品提供經(jīng)濟激勵的一種手段。由于授予版權(quán)的基礎(chǔ)目的是將對作品進行商業(yè)利用獲取收益權(quán)保留給版權(quán)權(quán)利人，因此版權(quán)權(quán)利的范圍就只應(yīng)涵蓋商業(yè)利用行為，而不應(yīng)涵蓋為私人使用或其它類型的不會給版權(quán)權(quán)利人造成商業(yè)損害的使用而進行的復(fù)制、傳播等行為。[23]
2.引入“向公眾傳播權(quán)”
依據(jù)現(xiàn)行美國版權(quán)法的規(guī)定，不同類型的傳播行為分別由公開表演權(quán)、公開展示權(quán)、發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)來控制，顯得十分分散，且不具體系性。從簡化法律以及促進法律協(xié)調(diào)的角度，版權(quán)項目組建議：引入“向公眾傳播權(quán)”的概念——即通過傳輸將作品向公眾傳播，使接收傳輸?shù)墓娭械某蓡T能夠感知或復(fù)制該作品的專有權(quán)；“向公眾傳播權(quán)”涵蓋將作品向在不同地方或不同時間出現(xiàn)的公眾中的不同成員傳輸?shù)男袨椤Ｍ瑫r，將向公眾傳播權(quán)與在公開/半公開場所進行表演的權(quán)利相區(qū)分。也就是說，“向公眾傳播權(quán)”涵蓋遠距離傳播行為；“公開表演權(quán)”涵蓋在傳播發(fā)生地進行的表演行為。[24]
3.在判定侵犯復(fù)制權(quán)時釆用更一致的標準
美國法院在分析復(fù)制權(quán)侵權(quán)問題時，發(fā)展出了多種判定方法，但這些方法的一個共同之處是尋找被告作品與原告作品之間是否“在表達上存在實質(zhì)性相似”。一些法院使用了漢德法官提出的“層層抽象概括檢驗法”[25]：將原告與被告的作品分別進行逐層抽象的概括，然后考察二者之間的相似究竟是在思想層面還是表達層面。然而，沒有人能夠確定思想與表達之間的界限，因此釆取這種侵權(quán)判定方法，很可能淪為“思想”和“表達”的概念區(qū)分游戲。[26]
有一些法院認為：由于版權(quán)法只保護獨創(chuàng)性表達，因此判斷原被告作品是否實質(zhì)性相似，應(yīng)當將原告作品中沒有創(chuàng)作性的表達“過濾”掉，而只比較原告作品中的獨創(chuàng)性表達與被告作品的相應(yīng)表達。基于這一考慮，一些法院適用“抽象一過濾一比較檢驗法”。[27]盡管該方法表面上給出了“實質(zhì)性相似”的統(tǒng)一判斷方法，但它并沒有讓“實質(zhì)性相似”的判斷規(guī)則真正明晰清朗。[28]
還有一些法院則拒絕對原被告作品之間的相似與不同進行仔細分析，它們認為，應(yīng)根據(jù)一個“普通觀察者”對這兩部作品是否相似的整體印象或者是“整體概念和感覺”進行判斷。[29]
聯(lián)邦第九巡回上訴法院希望將兩種方法結(jié)合起來，即首先對兩部作品是否相似進行“外在分析”，隨后進行更具主觀色彩的“內(nèi)在分析”。[30]但是，這種方法難以操作，且具有不確定性。
鑒于美國法院在判斷侵犯復(fù)制權(quán)的問題上沒有一個統(tǒng)一的標準，版權(quán)項目組建議：應(yīng)當發(fā)展出一種更具預(yù)測性、一致性的侵權(quán)分析框架；如果法院無法達成一致意見，其它機構(gòu)，例如美國法律協(xié)會應(yīng)當在此方面作出努力。[31]
（四）改革“避風港規(guī)則”
“避風港規(guī)則”是由《數(shù)字千年版權(quán)法》創(chuàng)立，后被納入到美國《法典》第17編第512條中。設(shè)立“避風港規(guī)則”目的是為了：（1）保護服務(wù)提供商，以免其因用戶的行為而承擔過分的侵權(quán)責任；（2）鼓勵服務(wù)提供商主動釆取措施減少侵權(quán)行為。為了達到上述兩個目的，美國國會規(guī)定了四種“避風港規(guī)則”類型，鼓勵服務(wù)提供商釆取措施，例如積極回應(yīng)刪除通知，作為其不承擔賠償責任的交換條件。[32]
自《數(shù)字千年版權(quán)法》通過以后，實踐中發(fā)展出很多比較成熟的識別與過濾侵權(quán)作品的技術(shù)。這些技術(shù)經(jīng)過不斷更新、發(fā)展，變得越來越“智能”，例如：可以確定某一在線文件中是否含有享有版權(quán)的電影片斷，甚至該文件在某一電影的視頻或音頻磁跡中增添了新內(nèi)容也能確定出來。為了鼓勵服務(wù)提供商釆用這些新技術(shù)，版權(quán)項目組建議增加一項新的“避風港規(guī)則”，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商釆用合理、有效且在商業(yè)上可行的用于阻止侵權(quán)的技術(shù)，則符合適用避風港的條件。[33]
在判斷某種技術(shù)是否“合理”時，應(yīng)當適當考慮合理使用原則的適用性問題、用戶的隱私以及其它社會利益。也應(yīng)當考慮釆用該技術(shù)的成本問題，釆用該技術(shù)的公司規(guī)模問題，該公司或技術(shù)產(chǎn)生的價值以及該技術(shù)可能阻止或減少對版權(quán)權(quán)利人的損害大小問題。版權(quán)權(quán)利人應(yīng)分擔一部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商釆用該技術(shù)所花費的成本。之所以強調(diào)“商業(yè)上可行”，是為了避免對技術(shù)作畸高的要求而在商業(yè)上不具備可行性。為了評估某一技術(shù)是否的確合理、有效以及商業(yè)上可行，建議由某一政府管理機構(gòu)，例如聯(lián)邦貿(mào)易委員會進行確認。[34]
（五）改革法定賠償制度
根據(jù)現(xiàn)行美國版權(quán)法，侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄓ袃煞N：（1）實際損失及利潤：即權(quán)利人因侵權(quán)而遭受的實際損失以及未計算在實際損失范圍內(nèi)的侵權(quán)人因侵權(quán)而獲得的利潤；（2）法定賠償：在普通案件中，賠償額是每部侵權(quán)作品不少于750美元但不多于30000美元；在故意侵權(quán)案件中，法院可以行使自由裁量權(quán)增加法定賠償?shù)慕痤~，但不得超過每部侵權(quán)作品150000美元；如果侵權(quán)人能夠證明其不知道也沒有合理理由知道其行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的，法院可以行使自由裁量權(quán)減少法定賠償?shù)慕痤~，但不得少于每部侵權(quán)作品200美元。[35]
當實際損失和侵權(quán)獲利難以計算時，或者實際損失和侵權(quán)獲利的金額很少時，釆用法定賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ梢詾闄?quán)利人提供合理的賠償金額。在適用法定賠償?shù)淖罡邩藴蕰r，可以認為具有懲罰性質(zhì)。
然而，由于缺乏明確的指導(dǎo)標準，加上版權(quán)法允許原告在訴訟過程中的任何時候選擇適用法定賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ约胺ㄔ汉团銓張F認定被告侵權(quán)屬于故意的尺度比較寬泛，導(dǎo)致美國法院在釆用法定賠償?shù)挠嬎惴椒〞r，經(jīng)常作出十分高額的賠償決定。版權(quán)項目組建議：美國國會應(yīng)當在版權(quán)法中確立指導(dǎo)原則，以確保法院在釆用法定賠償?shù)挠嬎惴椒〞r，能夠作出公正的判決。[36]
此外，版權(quán)項目組建議：針對故意侵權(quán)，應(yīng)當適用實際損失及未計算在實際損失范圍內(nèi)的侵權(quán)人獲利的三倍賠償?shù)姆椒ǎ粦?yīng)釆用提高法定賠償額的方法。設(shè)立法定賠償制度目的是為了解決實際損失/侵權(quán)人獲利無法查明的問題，現(xiàn)在的法定賠償制度還被用來懲罰故意侵權(quán)，這樣就把兩個問題混在了一起。[37]
（六）改革禁令制度
一直以來，美國法院在認定被告行為構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)時，都會頒發(fā)永久禁令。不過，聯(lián)邦最高法院在ebay案中確立了以下原則：法院是否頒發(fā)禁令要適用衡平法上的“四要素檢驗法”確定，即“原告已經(jīng)遭受了無法挽回的損害”、“法律規(guī)定的救濟方式，不足以彌補對原告已經(jīng)造成的損害”、“在原告因侵權(quán)遭受的損失與被告因禁令遭受的損害之間進行權(quán)衡后，給予衡平法上的救濟是必要的”、“不致?lián)p害公共利益”；而不是在認定侵權(quán)后自動頒發(fā)禁令。[38]盡管ebay案是有關(guān)專利侵權(quán)的案件，但最高法院對此案確立的原則也應(yīng)適用于版權(quán)及其它知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。[39]
此外，最高法院在Campbell案中還允許被告在支付相關(guān)報酬（或者是一次性支付版稅，或者是定期連續(xù)支付版稅）以后，繼續(xù)實施已經(jīng)被法院認定為構(gòu)成侵權(quán)的行為。[40]然而，其它下級法院一直不愿意適用此種救濟方式。原因是它們認為，這種救濟方式類似于強制許可，這樣就等于鼓勵人們不采取獲得版權(quán)人事先授權(quán)的方式使用版權(quán)作品。[41]然而，需要指出的是，釆取這種救濟方式，在有些情況下是適當?shù)模铱赡苓€是必要的。例如：被告在一個大型項目（例如：建筑工程）中，未經(jīng)授權(quán)使用了原告的作品，而被告所使用的原告作品的部分只是很少的一部分；在這種情況下，法院頒發(fā)禁令似乎并不合適。
版權(quán)項目組建議：法院在確定究竟是頒發(fā)禁令禁止實施侵權(quán)行為，還是允許被告在支付許可費或滿足其它條件的情況下繼續(xù)實施相關(guān)行為，應(yīng)當考慮各種相關(guān)因素，諸如：（1）被告實施的行為可能具有的公共利益；（2）被告在侵權(quán)作品中所額外添加的獨創(chuàng)性表達；（3）原被告作品之間的實質(zhì)性相似程度；（4）被告主張的合理使用及其它抗辯理由的強度；（5）原告請求適用禁令救濟的非經(jīng)濟性動機；（6）被告的意圖。[42]
（七）改革公有領(lǐng)域制度
公有領(lǐng)域是當今知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)最具爭議的問題之一，[43]其定義紛繁不一。在版權(quán)法領(lǐng)域，一般認為，它包含不受版權(quán)保護或已超過版權(quán)保護期的信息資源。[44]
不過，公有領(lǐng)域也可以包括那些版權(quán)仍屬于保護期內(nèi)但作者選擇將其捐贈為公有領(lǐng)域的作品。例如，某些學者可能愿意將其絕版書通過電子圖書館向公眾免費提供。現(xiàn)行美國版權(quán)法沒有明確規(guī)定“公有領(lǐng)域捐贈”的問題，不過，一些法院在審判中已經(jīng)對此予以承認。要進行公有領(lǐng)域捐贈，需要由版權(quán)權(quán)利人作出公開明確的行為或聲明，表明其放棄版權(quán)。[45]這種自愿性的“公有領(lǐng)域捐贈”與開放獲取或者免費軟件不同，區(qū)別在于前者旨在完全放棄版權(quán)，而后者僅僅提供使用作品的自由，但仍然保留版權(quán)和行使版權(quán)的權(quán)利。“公有領(lǐng)域捐贈”常常被解釋為“無權(quán)利保留”，但是傳統(tǒng)的“版權(quán)左派”（copyleft）則被限定為“保留某些權(quán)利”（經(jīng)典的對版權(quán)權(quán)利的行使是“保留所有權(quán)利”）。“公有領(lǐng)域捐贈”也有別于作者不對侵權(quán)行為維權(quán)的情形，因為作者不維權(quán)的決定并不影響版權(quán)的存在，版權(quán)仍然存在于作品中。[46]
版權(quán)項目組建議：盡管通過司法的方式承認“公有領(lǐng)域捐贈”應(yīng)當繼續(xù)允許，但最好是在版權(quán)法中明確作出規(guī)定，以便利版權(quán)權(quán)利人更好地實現(xiàn)其希望放棄版權(quán)的目標，從而豐富公有領(lǐng)域。[47]
（八）改革版權(quán)限制與例外制度
1.增加不受版權(quán)保護的客體范圍
美國《版權(quán)法》在第102條（b）款中對版權(quán)保護的客體作了重要限制，明確規(guī)定以下客體不受版權(quán)法的保護：思想、程序、過程、系統(tǒng)、操作方法、概念、原理、發(fā)現(xiàn)。
版權(quán)項目組建議：還應(yīng)增加其它一些客體，明確規(guī)定它們不受版權(quán)法的保護。具體規(guī)定如下：版權(quán)保護延及作者的表達，但不延及：（a）思想、概念、原則；（b）事實、數(shù)據(jù)、專有技術(shù)（know-how）、知識（knowledge）；（c）某一類型作品的典型構(gòu)成要素；（d）法律、行政法規(guī)、規(guī)章；（e）系統(tǒng)、過程、程序、操作方法、功能，而不論這些要素在作品中以何種形式體現(xiàn)。此外，如果某種思想或其它不受保護的客體只有一種或極其有限的表達，則此種表達也不受保護。[48]
2.明確規(guī)定個人使用例外
美國版權(quán)法規(guī)定了某些專門類型的個人使用例外，例如：制作計算機程序的備份復(fù)制品，[49]以及依據(jù)《家用錄音法案》為制作模擬錄音或某些數(shù)字錄音復(fù)制品而進行的非商業(yè)使用[50]；但是缺乏個人使用例外的一般性規(guī)定。在發(fā)生爭議時，除了上述明確規(guī)定的兩種類型的個人使用以外，法院是在合理使用條款的框架下討論個人使用的問題。
但是，釆取這一方式存在一些問題：第一，不具有可預(yù)測性；第二，法院如今在適用合理使用條款時，過分看重“轉(zhuǎn)換性使用”，導(dǎo)致為個人使用進行的純粹復(fù)制難以滿足要求；第三，對合理使用的分析，目前占據(jù)了過多司法資源，明確規(guī)定個人使用例外有助于減輕法院的負擔；第四，大多數(shù)合理使用形式都不會對版權(quán)權(quán)利人造成太大損害；第五，在版權(quán)法中明確規(guī)定個人使用例外，將表明版權(quán)法符合合理的公眾預(yù)期，并且有利于在公共與私人利益之間建立適當?shù)钠胶狻51]
版權(quán)項目組建議：應(yīng)完善有關(guān)個人使用例外的規(guī)定；但是，在解決方案上，項目組成員產(chǎn)生了分歧。各成員提出了以下四種方案：（1）規(guī)定個人使用例外的一般條款；（2）規(guī)定一系列的具體的個人使用例外規(guī)定；（3）在合理使用框架下加以規(guī)定；（4）重構(gòu)專有權(quán)的定義，從而把個人使用直接排除在專有權(quán)的控制范圍之外。[52]
（九）尋求孤兒作品解決方案
“孤兒作品”是指：其作者無法確定或找到，而他人又希望以獲得許可的方式對其加以使用的享有版權(quán)保護的作品。[53]孤兒作品產(chǎn)生的原因主要包括：（1）獲得版權(quán)保護，不再要求履行注冊手續(xù)；（2）美國版權(quán)法對版權(quán)保護期一再延長；（3）越來越嚴格的版權(quán)執(zhí)法及高額賠償使得使用者在利用他人作品之前，需要完成版權(quán)清理工作。[54]
早在2005年，美國版權(quán)局就意識到了“孤兒作品”問題，并于2006年發(fā)表了《孤兒作品報告》。[55]基于該報告，美國國會分別于2006年、2008年提出《孤兒作品法案》。這兩個法案規(guī)定，如果使用者經(jīng)過基于善意地合理勤勉搜索后，仍無法找到權(quán)利人，并且盡可能地適當表明版權(quán)歸屬，那么他就可以獲得在侵權(quán)救濟方面的限制。[56]不過，這兩個法案并未獲得通過。
版權(quán)原則項目組贊成上述法案有關(guān)“孤兒作品”的解決方案，建議美國國會應(yīng)盡快通過有關(guān)法案。在法案通過以前，建議法院在審理涉及使用“孤兒作品”的案件，適用合理使用條款進行分析時，應(yīng)充分考慮使用者查找權(quán)利人的努力，版權(quán)作品不再在商業(yè)中流通的性質(zhì)等因素。
（十）其它
版權(quán)原則項目組還就聯(lián)邦法與州法在版權(quán)領(lǐng)域的關(guān)系問題、雇用作品問題、轉(zhuǎn)讓權(quán)終止問題以及署名權(quán)問題提出了相關(guān)建議。不過，這些問題主要涉及的是美國法上比較特殊的問題，基本上與中國著作權(quán)法沒有太大關(guān)系。
三、對我國修改著作權(quán)法的啟示
版權(quán)項目組經(jīng)過多年的研究，立足對美國版權(quán)法進行綜合、全面改革，提出了相關(guān)修改建議。應(yīng)當說，這個方案從整體上回應(yīng)了時代發(fā)展、技術(shù)進步、產(chǎn)業(yè)訴求，一些改革方案十分具有創(chuàng)新性。不過，必須指出的是，其中一些建議過于激進（例如：建議改革專有權(quán)，將專有權(quán)的控制范圍予以大幅度限縮），很難獲得通過；一些內(nèi)容存在顧此失彼的地方（例如：針對故意侵權(quán)，建議適用實際損失及未計算在實際損失范圍內(nèi)的侵權(quán)人獲利的三倍賠償?shù)姆椒ǎ粦?yīng)釆用提高法定賠償額的方法；但如果實際損失或侵權(quán)人獲利難以計算，該如何處理？），在體系上不能自洽。
改革而不是改良版權(quán)法制度，是目前各國版權(quán)法學者的共識。中國在修改著作權(quán)法時，要從整體上予以考慮，進行全面、系統(tǒng)的修改。從版權(quán)項目組起草的改革方案之中，中國還是可以從以下方面加以借鑒。
（一）探索新型版權(quán)注冊制度
歐陸作者權(quán)體系自19世紀以來，一直主要受自然法理論以及人格理論的影響，因此，作者的創(chuàng)作物自然就屬于他所有，對創(chuàng)作物予以保護的正當性基礎(chǔ)，只是因為保護本身就具有正當性。僅僅因為創(chuàng)作這一事實，即在作者與其作品之間建立起了聯(lián)系；應(yīng)將作品作為作者的財產(chǎn)予以保護，而無論此種保護對社會是否具有實用價值。[57]因此，在作者權(quán)體系國家里，作品要獲得保護，只需存在創(chuàng)作這一事實即可，并不需要履行任何手續(xù)。英美版權(quán)體系采取的則是實用主義進路，認為之所以提供版權(quán)保護，原因在于其對鼓勵創(chuàng)作，從而提高社會的整體福利而言是必要的。[58]因此，版權(quán)體系在早期都要求履行手續(xù)作為獲得版權(quán)保護的前提條件，這與它們強調(diào)社會利益是相對應(yīng)的：如果作者沒有主觀上的努力通過履行手續(xù)獲得保護，就不予以保護，因為對作品的保護建立至少是表面上的證據(jù)可以增強法律的安定性。[59]
不過，由于《伯爾尼公約》主要是由法國、德國等大陸法系國家主導(dǎo)訂立的，因此它釆取的是自動保護原則。這也導(dǎo)致美國長期無法加入，直到1989年修改版權(quán)法，廢除了履行手續(xù)的要求，才消除了加入公約的障礙。
盡管我國著作權(quán)法一般被認為屬于作者權(quán)體系，但是其釆取的似乎是“鼓勵創(chuàng)作說”理論，[60]更接近于版權(quán)體系。因此，上述版權(quán)改革方案提出的“復(fù)興版權(quán)注冊制度”在我國并不會遇到理論上的障礙。事實上，世界知識產(chǎn)權(quán)組織自2002年開始就在研究改革版權(quán)注冊制度，尤其是數(shù)字作品的注冊制度，以解決“孤兒作品”問題。[61]
需要指出的是，由于國際條約對于作品“自動保護”的要求，因此，在重構(gòu)版權(quán)注冊制度時，不能規(guī)定將注冊手續(xù)作為作品獲得保護的條件。較合適的方案是：不履行注冊手續(xù)，不會導(dǎo)致作品進入公有領(lǐng)域，而只是影響權(quán)利人可以獲得的版權(quán)保護范圍，如僅限于會產(chǎn)生商業(yè)損害的完全復(fù)制或準完全復(fù)制行為，以及獲得的救濟措施，如不得適用法定賠償、懲罰性賠償（如果未來修法增加懲罰性賠償?shù)囊?guī)定）。當然，在設(shè)計具體注冊制度時，要簡化手續(xù)，不致給權(quán)利人帶來很大麻煩。在這一問題上，可以借鑒域名注冊制度。
（二）協(xié)調(diào)專有權(quán)與權(quán)利限制的范圍
在有關(guān)專有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容方面，作者權(quán)體系國家的法律通常都是先規(guī)定寬泛的以有形和無形形式利用作品的權(quán)利，再通過舉例的形式對這些權(quán)利進行具體化。這一模式與作者權(quán)的自然法屬性是相符合的，因為根據(jù)自然法，作為一項原則，作者應(yīng)享有完全控制其作品利用的權(quán)利，而無論利用方式為何。據(jù)此，可以很自然地得出以下推論：任何新出現(xiàn)的作品利用方式，例如數(shù)字環(huán)境下的使用，都應(yīng)自動受到現(xiàn)有權(quán)利的保護，只要該使用屬于寬泛的以有形和無形形式利用作品的基本權(quán)利的范圍。因此，通常來說，作者權(quán)體系國家的法律就沒有必要進行法律修改，以使其權(quán)利體系適應(yīng)新的技術(shù)發(fā)展。[62]在版權(quán)體系，授予作者的專有權(quán)被全面列舉，并且予以準確地界定。因此，任何新出現(xiàn)的作品使用方式，只要不在法律列舉的名單之中，通常都需要立法者對法律作出明確修改。這一模式與版權(quán)體系的基本思想是相符的：版權(quán)是由國家授予，而并非創(chuàng)作的自然結(jié)果。[63]
另一方面，在有關(guān)權(quán)利的限制和例外方面，版權(quán)體系與作者權(quán)體系的做法則正好相反。作者權(quán)體系的法律保護制度為限制和例外的適用所留下的空間比較狹窄，而且通常對其適用還予以限制性的解釋；版權(quán)體系由于釆用的是功利主義的立法進路，因此為限制和例外的適用留下的空間更為廣闊。
因此，中國著作權(quán)法在有關(guān)專有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容與權(quán)利限制和例外的規(guī)定上，既要保持一定的開放性，以適應(yīng)技術(shù)的不斷發(fā)展；同時，也要保持適度的確定性，令權(quán)利人與使用者有良好的預(yù)期。較合適的做法是：對現(xiàn)行的專有財產(chǎn)權(quán)進行類型化，尤其是將目前比較分散的各種傳播權(quán)類型進行整合，合并成“向公眾傳播權(quán)”。至于在權(quán)利限制的規(guī)定上，釆取明確列舉加允許類推適用相結(jié)合的模式。[64]
（三）處理好各產(chǎn)業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展與公共利益的關(guān)系
版權(quán)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為國民經(jīng)濟的重要產(chǎn)業(yè)，版權(quán)產(chǎn)業(yè)中的許多企業(yè)已經(jīng)成為版權(quán)保護立法的代言人和既得利益者，它們通過游說立法機關(guān)和推進國際公約等手段推進版權(quán)立法，[65]希望不斷擴張版權(quán)權(quán)利范圍、延長版權(quán)保護期限、加大侵權(quán)懲處力度。當然，由于技術(shù)的發(fā)展，國情的變遷，版權(quán)產(chǎn)業(yè)提出的一些訴求有合理的一面。但是，國家的經(jīng)濟發(fā)展，不僅涉及版權(quán)產(chǎn)業(yè)，也涉及非版權(quán)產(chǎn)業(yè)；另一方面，版權(quán)產(chǎn)也并非“鐵板一塊”，在它們內(nèi)部，各產(chǎn)業(yè)部門之間也存在利益分歧。更為復(fù)雜的是，版權(quán)保護與表達自由、獲取信息等基本人權(quán)也有密切關(guān)聯(lián)。因此，在修法時，必須審慎處理好促進各產(chǎn)業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展與維護公共利益的關(guān)系。
我國現(xiàn)行的“避風港規(guī)則”基本上是借鑒美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》，當時的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為主要是：“接入服務(wù)”、“系統(tǒng)緩存”、“提供信息存儲空間”、“提供信息定位工具”四種類型，因此，也只規(guī)定了針對這四種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的避風港規(guī)則。但過去十多年的發(fā)展實踐，已經(jīng)出現(xiàn)了各種新的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，因此，應(yīng)當增加新的“避風港”類型，促進網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的合法、健康發(fā)展。
另一方面，法律應(yīng)當明確規(guī)定“公有領(lǐng)域捐贈”原則，以便利希望放棄其版權(quán)的權(quán)利人更好地實現(xiàn)其目標，從而造福公共利益。此外，針對數(shù)字環(huán)境的特點，應(yīng)當擴大個人使用例外、圖書館與教育例外的范圍。總之，著作權(quán)法要兼顧創(chuàng)作者、傳播者、使用者與社會公眾的利益。