【 引言 】
在商標(biāo)侵權(quán)案件中，當(dāng)被告使用的標(biāo)識與原告的商標(biāo)構(gòu)成相同或近似時，被告往往主張正當(dāng)使用抗辯以期免除侵權(quán)責(zé)任。
出于對商標(biāo)權(quán)利和公眾利益的平衡，如果被告使用權(quán)利人的商標(biāo)確有其合理性和正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)判定其不構(gòu)成侵權(quán)。
反之，如果冒然判定被告構(gòu)成商標(biāo)正當(dāng)使用，系縮小了原告商標(biāo)權(quán)的排斥力，有違商標(biāo)法的立法目的。
因此，如何把握商標(biāo)標(biāo)識正當(dāng)使用的界限對商標(biāo)侵權(quán)判定具有非常重要的意義，在司法實踐中，法院往往從被告使用商標(biāo)標(biāo)識的主客觀方面出發(fā)，以商標(biāo)描述性使用和善意合理使用為原則進(jìn)行判定。
但由于案件個案均有其特殊性和差異性，如何認(rèn)定商標(biāo)描述性使用和善意合理仍是一個較為復(fù)雜的問題。
本文旨在對商標(biāo)標(biāo)識正當(dāng)使用的構(gòu)成要件進(jìn)行分析，并列舉相應(yīng)的案例說明，旨在厘清商標(biāo)標(biāo)識正當(dāng)使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān) 鍵 詞 ?商標(biāo)標(biāo)識的正當(dāng)使用 商標(biāo)性使用 說明或描述性使用 善意合理
商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)以在商業(yè)標(biāo)識意義上使用相同或者近似商標(biāo)為條件，被訴侵權(quán)人為描述或者說明其產(chǎn)品或者服務(wù)的特點而善意合理地使用相同或者近似標(biāo)識的，可以依法認(rèn)定為正當(dāng)使用。
構(gòu)成商標(biāo)正當(dāng)使用應(yīng)當(dāng)具備以下要件【尾注1】：
（1）不是作為自己商品的商標(biāo)使用，僅只是為了說明或者描述商品。
（2）使用出于善意且具有合理性。
一、判斷被告是作為商標(biāo)使用還是僅為了說明或描述商品，應(yīng)當(dāng)從其使用被控標(biāo)識的客觀表現(xiàn)形式，是否實現(xiàn)標(biāo)識商品來源的效果綜合判斷。
商標(biāo)標(biāo)識的正當(dāng)使用是與商標(biāo)性使用是兩個不同的概念，前者是為了說明或描述商品，消費者可以憑借該說明或描述了解商品，后者是為了標(biāo)識不同的商品的來源，消費者可以憑借該商標(biāo)區(qū)分不同商品的提供者。
從本質(zhì)上而言，商標(biāo)正當(dāng)使用并非構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，即并不是將被控標(biāo)識用作商標(biāo)來使用，也不足以呈現(xiàn)商品與商品提供者的特定聯(lián)系。
筆者認(rèn)為，在被控標(biāo)識與原告商標(biāo)構(gòu)成相同或近似的前提下，可以從以下幾個方面，區(qū)分被告是商標(biāo)性使用還是說明或描述性使用：
1、被告是否使用自己的商標(biāo)，原告的商標(biāo)是否包括商品的通用名稱、地名或直接表明商品特點。
我國《商標(biāo)法》第五十九條第一款規(guī)定“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。”
無論是通用名稱、地名，還是直接表明商品質(zhì)量、原料等特點的表達(dá)方式，是人類社會的共有資源，不應(yīng)為商標(biāo)權(quán)人壟斷。
因此，如果權(quán)利人的商標(biāo)包括本商品的通用名稱、地名、或產(chǎn)品特點的直接表示，不能限制他人以合理的方式使用。
在上訴人吉林精氣神有機(jī)農(nóng)業(yè)股份有限公司、永吉精氣神有機(jī)農(nóng)業(yè)股份有限公司訴被上訴人北京農(nóng)加農(nóng)食品科技有限公司“黑山豬”商標(biāo)侵權(quán)一案中[尾注2]，上訴人的注冊商標(biāo)為“山黑豬”、被上訴人使用的標(biāo)識為“海南黑山豬”，兩標(biāo)識構(gòu)成近似。
法院認(rèn)為
（1）“海南”是商品的產(chǎn)地，“黑山豬”是海南地區(qū)畜牧養(yǎng)殖業(yè)內(nèi)對山林雜糧散養(yǎng)黑豬的俗稱，被上訴人對其產(chǎn)品名稱和產(chǎn)地的文字描述，應(yīng)視為描述性正當(dāng)使用。
（2）被上訴人在其產(chǎn)品包裝上以醒目的顏色和字體明確標(biāo)注了“農(nóng)愛農(nóng)”商標(biāo)，主觀上并無造成相關(guān)公眾對商品來源發(fā)生混淆和誤認(rèn)的故意。從而認(rèn)定被上訴人北京農(nóng)加農(nóng)公司對“海南黑山豬”標(biāo)識的使用構(gòu)成正當(dāng)使用。
從該案例可知，被告有其自身的商標(biāo)，且在顯著位置突出使用，被告使用的被控標(biāo)識“海南黑山豬”為地名+商品通用名稱系為了說明商品的種類和產(chǎn)地，而不是說明特定的商品提供者，不能視為商標(biāo)性使用，因此不構(gòu)成侵權(quán)。
在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中對被控標(biāo)識是否系表達(dá)質(zhì)量、數(shù)量、地名的詞匯爭議相對較小，而對通用名稱的認(rèn)定相對復(fù)雜。
特定商品的名稱或者僅有部分經(jīng)營者使用、消費者認(rèn)知的商品名稱不是商標(biāo)法意義上的通用名稱。
商標(biāo)法意義上的通用名稱應(yīng)為法定的通用名稱，即國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及專業(yè)工具書、辭典中已經(jīng)列入的商品名稱；或約定俗成的通用名稱，即已為同行業(yè)經(jīng)營者約定俗成、普遍使用的表示某類商品的名詞，或消費者普通認(rèn)知的商品名稱。無論是法定還約定俗成的通知名稱，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任【尾注3】。
在四川菊樂食品有限公司與黑牛食品股份有限公司“黑牛奶”商標(biāo)侵權(quán)案中，法院指出【尾注4】：
（1）目前并沒有法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)將“黑牛奶”規(guī)定或者認(rèn)定為某類商品通用名稱；
（2）也沒有被專業(yè)工具書或者辭典將“黑牛奶”列為某類商品的名稱；
（3）市場上的商品分類中也沒有“黑牛奶”一類，更為重要的是；
（4）在牛奶或者牛奶飲料的相關(guān)消費群體中，盡管有企業(yè)將“黑牛奶”作為產(chǎn)品名稱使用，但并沒有達(dá)到相關(guān)公眾普遍認(rèn)為“黑牛奶”已經(jīng)是約定俗成的一類商品的通用名稱的程度，故不能以市場上有部分企業(yè)將“黑牛奶”作為產(chǎn)品名稱使用為據(jù)，就認(rèn)定相關(guān)公眾已經(jīng)普遍認(rèn)為“黑牛奶”是某一類產(chǎn)品的通用名稱。
從而駁回了菊樂公司關(guān)于“黑牛奶”是通用名稱，菊樂公司是正當(dāng)使用的主張。
需要說明的是即使當(dāng)事人使用的是通用名稱，仍然需要滿足不是作為商標(biāo)使用，僅是為了說明或描述商品而善意合理的使用才能構(gòu)成正當(dāng)使用。
2、權(quán)利人將進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品或日常生活已存在的常見詞匯申請為注冊商標(biāo)涉及的商標(biāo)描述性使用的問題。
我國商標(biāo)法并沒有排斥將進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品或日常生活已存在的常見詞匯申請為注冊商標(biāo)，只是由于該類商標(biāo)顯著性較低，權(quán)利人取得注冊專用權(quán)后，不能限制他人對該作品或常見詞匯的合理使用。
同樣，經(jīng)營者應(yīng)以正當(dāng)?shù)姆绞绞褂茫粦?yīng)與受法律保護(hù)的注冊商標(biāo)專用權(quán)相沖突。
在筆者辦理的多起廣東蒙娜麗莎新型材料集團(tuán)有限公司訴多家陶瓷、衛(wèi)浴公司商標(biāo)侵權(quán)案中，原告蒙娜麗莎公司注冊的“蒙娜麗莎”中英文、“蒙娜麗莎頭像”商標(biāo)系來源于世界名畫“蒙娜麗莎的微笑”，經(jīng)長期使用已與瓷磚產(chǎn)品形成了特定的聯(lián)系，被法院個案認(rèn)定為馳名商標(biāo)，具有較高的知名度。
被告往往主張其使用的“蒙娜麗莎”中英文、“蒙娜麗莎頭像”標(biāo)識具有正當(dāng)性，理由是該標(biāo)識是世界名畫，為人類共同擁有的文化遺產(chǎn)，不應(yīng)為蒙娜麗莎公司所壟斷。
然而“蒙娜麗莎的微笑”標(biāo)識最開始與瓷磚并無關(guān)聯(lián)，系蒙娜麗莎公司經(jīng)多年的經(jīng)營和努力，使“蒙娜麗莎的微笑”這一名畫與瓷磚產(chǎn)品產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性，由此在瓷磚產(chǎn)品上產(chǎn)生商標(biāo)排斥權(quán)。
被告對于其為何要將該標(biāo)識用于瓷磚、衛(wèi)浴產(chǎn)品上無法給出合理解釋，法院認(rèn)定其使用不具有主觀善意，亦不構(gòu)成正當(dāng)使用。
因此，構(gòu)成對他人已注冊的商標(biāo)中含有公有領(lǐng)域的作品或生活中常見詞匯的正當(dāng)使用的前提，需該作品或詞匯與特定的商品有一定的關(guān)聯(lián)性，且不是作為商標(biāo)使用。
事實上，進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品或日常生活中已存在的常見詞匯本身并不具有顯著性，但如果使用在特定商品上，從一般消費者的知識水平和認(rèn)知能力出發(fā)并不會將該作品或文字與特定商品聯(lián)系起來。
比如，一般消費者不會將“蒙娜麗莎”中英文、“蒙娜麗莎頭像”標(biāo)識與瓷磚的質(zhì)量、主要原料、功能、用途等特點直接聯(lián)系起來。
比如，珠海格力電器股份有限公司將“五谷豐登”使用在與其原來含義毫無關(guān)系的空調(diào)器類商品上，一般消費者也不會將“五谷豐登”與空調(diào)產(chǎn)品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途等特點直接聯(lián)系起來，該商標(biāo)實際上具有顯著特征，可以起到識別商品來源的作用。
類似的商標(biāo)還有很多
比如“長城”牌葡萄酒、“鷹牌”瓷磚、“小天鵝”洗衣機(jī)等等，上述商標(biāo)看似不具有顯著性，但其與特定商品聯(lián)系起來具有顯著性，可以作為商標(biāo)使用，事實上排除了其他經(jīng)營者在同類商品上使用該商標(biāo)。
因此，被告如果要主張其使用的商標(biāo)系對公有領(lǐng)域的作品或日常生活已存在的常見詞匯的正當(dāng)使用，仍然需要考慮其僅為描述或說明商品，而描述或說明商品的前提條件是該標(biāo)識與商品至少存在一定的關(guān)聯(lián)性。
如果一個作品或詞匯與商品并無任何關(guān)聯(lián)，而經(jīng)營者將該其用于商品或商業(yè)活動中，卻主張只是為了說明或者描述該商品，顯然不具有合理性。
北京市第一中級人民法院在“兔子小跑圖”商標(biāo)侵權(quán)案中指出，“兔子小跑圖”是進(jìn)入公有版權(quán)領(lǐng)域的作品，商標(biāo)僅人不能限制他人對進(jìn)入公有版權(quán)領(lǐng)域作品的合理正當(dāng)使用。
（1）在其出版發(fā)行的彼得兔系列叢書中的封面、封底、書脊和奇數(shù)頁碼的頁腳上使用的是《彼得兔的故事》中“兔子小跑圖”插圖中的原圖小圖標(biāo)；
（2）在不具有彼得兔內(nèi)容的《湯姆小貓的傳說》、《點點鼠太太的故事》及《平小豬的故事》的封面、封底、書脊等顯著部位也使用了“兔子小跑圖”圖標(biāo)；
（3）“兔子小跑圖”圖標(biāo)盡管含有波特作品集特定商品的內(nèi)容、作者特點，具有描述性和裝幀性，但由于其使用于每冊圖書，且重復(fù)多次使用，實際上產(chǎn)生了商品標(biāo)志的效果，已產(chǎn)生使一般消費者對該圖形認(rèn)知的作用，具有了區(qū)分商品來源的商標(biāo)標(biāo)志作用。由此認(rèn)定社科出版社構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
3、被告的商品與權(quán)利人商標(biāo)有特定關(guān)聯(lián)，其對原告商標(biāo)的使用有一定合理性時，如何區(qū)分商標(biāo)性使用和描述性使用。
在商標(biāo)侵權(quán)案件中，并非所有的被告都與原告沒有任何關(guān)聯(lián)，相反銷售商使用生產(chǎn)商商標(biāo)被訴侵權(quán)的案例時有發(fā)生。
銷售商作為銷售生產(chǎn)商商品的經(jīng)營者，其使用生產(chǎn)商的商標(biāo)確有一定合理性，如何判斷是商標(biāo)性使用還是描述性使用，需根據(jù)銷售商對商標(biāo)的使用范圍和效果來判斷。
在佛山市順德區(qū)寶駿汽車維修有限公司訴米其林集團(tuán)總公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中【尾注6】，上訴人寶駿公司經(jīng)營的店鋪內(nèi)銷售被上訴人米其林公司生產(chǎn)的米其林輪胎以及其他產(chǎn)品，并將提供汽車維修服務(wù)，寶駿公司對其在經(jīng)營店鋪的商業(yè)匾額上使用“michelin”、“米其林”商標(biāo)的行為主張正當(dāng)使用。
法院認(rèn)為
寶駿公司在其店鋪正門的商業(yè)匾額上僅僅突出使用米其林涉案商標(biāo)，直接、特定、唯一地指向米其林品牌，不屬于商標(biāo)的描述性使用。
因此，銷售商如何正當(dāng)合理的使用生產(chǎn)商的商標(biāo)應(yīng)從兩個方面分析，如果其是生產(chǎn)商授權(quán)許可的，只銷售生產(chǎn)商的產(chǎn)品，實際上已獲得商標(biāo)授權(quán)，銷售商固然可以以經(jīng)銷商的身份在商品、廣告上使用生產(chǎn)商的商標(biāo)；
但如果銷售商除了銷售生產(chǎn)商的產(chǎn)品還銷售其他商品或經(jīng)營其他業(yè)務(wù)，其對生產(chǎn)商的商標(biāo)的使用權(quán)限則僅限于在該商品上使用。
如果需做為店鋪廣告宣傳，至少需將其銷售的商品的商標(biāo)集中展示并附有說明性文字，向消費者展示店內(nèi)可以提供的商品和服務(wù)內(nèi)容，不會導(dǎo)致消費者混淆，否則不構(gòu)成商標(biāo)的描述性使用。
4、判斷商標(biāo)性使用時是否考慮被告的主觀故意。
當(dāng)被告主觀上具有將他人的商標(biāo)用作自己商品的商標(biāo)，客觀上實現(xiàn)了標(biāo)識商品來源的目的時，其使用當(dāng)然構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。
但是如果被告主觀上并無將被控標(biāo)識作為商標(biāo)使用時，是否因其不具有主觀故意而認(rèn)為不是商標(biāo)性使用呢？
筆者認(rèn)為
判斷是否屬于商標(biāo)法意義上的使用，因以其使用人客觀上是否使用了商標(biāo)并達(dá)到識別商品來源的功能來判斷，主觀上是否有作為商標(biāo)使用的意志，不影響商標(biāo)性使用的認(rèn)定。
雖然最高人民法院在 “偉哥”，“索尼”案中強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用應(yīng)是行為人具有將標(biāo)識作為商標(biāo)使用的意思表示。
但該兩案中，輝瑞制藥公司明確聲明“萬艾可”為其正式商品名，并承認(rèn)其在中國內(nèi)地未使用過“偉哥”商標(biāo)。
索尼愛立信集團(tuán)副總裁亦多次聲明‘索愛’并不代表索尼愛立信，認(rèn)為‘索尼愛立信’被非正式簡稱為‘索愛’不可以接受。
因此，無論是“偉哥”商標(biāo)，還是“索愛”商標(biāo)均是來源于媒體的報道，兩公司從未使用過上述商標(biāo)。
與其說最高院強(qiáng)調(diào)的是使用的主觀意愿，不如說是需具備確已使用的事實。而且通常情況下，主客觀具有統(tǒng)一性，經(jīng)營者將商標(biāo)使用在商品上即可以合理推定其主觀上具有使用的意思表示。
廣東省高級人民法院在珠海格力電器股份有限公司訴廣東美的制冷設(shè)備有限公司“五谷豐登”商標(biāo)侵權(quán)案中指出【尾注7】：
“是否屬于商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)從客觀意義上進(jìn)行判斷，商品名稱是否具有識別商品來源意義，不以使用人的主觀認(rèn)識或者稱謂上的差異為轉(zhuǎn)移，而是要根據(jù)其客觀上是否具有了識別商品來源意義進(jìn)行判斷。”
我國《商標(biāo)法》第48條關(guān)于商標(biāo)的使用，也沒有將主觀意思涉入考量的范圍，而是規(guī)定：
“商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”
因此，是否構(gòu)成商標(biāo)性使用只看經(jīng)營者客觀上是否使用涉案標(biāo)識，并達(dá)到標(biāo)識商品來源的結(jié)果，而不考慮被告主觀上是否有將該標(biāo)識作為商標(biāo)使用。